VIE架构司法观点研究

摘 要：亚兴公司诉安博公司合作合同纠纷一案是我国司法史上有关VIE架构中的控制性协议纠纷案件中审判层级最高，最为权威的案件。该案中最高人民法院和湖南省高级人民法院对于控制性协议合法性及其效力的认定无疑对于VIE架构合法性研究具有重要意义。本文通过深入分析该案司法观点，评析其中的要点与精华，以期对VIE架构合法性的从司法判决的角度形成初步认知。

关键词：司法观点;VIE架构;控制性协议;合同效力

VIE架构是我国公司海外融资上市中常用的框架架构，海外SPV通过其设立在境内的外商投资公司与境内实体公司签订一系列控制性协议的方式达成对境内实体公司的控制[1]。亚兴公司诉安博公司合作合同纠纷一案是迄今为止经我国人民法院判决的涉及VIE架构民事纠纷的第一起也是唯一一起司法案件。该案经过湖南省高级人民法院一审，最终由最高人民法院做出二审终审判决。由于审判层级较高，两级法院特别是最高人民法院在判决书中所阐释的司法观点的重要性是不言自明的。

一、案情简介

亚兴公司是湖南省长沙市同升湖实验学校和同升湖幼儿园（以下简称“目标教育机构”）的最初创办人，于2009年7月与安博公司签署《合作框架协议》，将目标学校举办权和资产的70%作价转让给安博公司;安博公司则分别以现金和安博公司的境外关联公司安博教育控股公司所发行的股票作为合同对价。安博教育控股公司注册地为开曼群岛，其股票于2010年在美国纽约证券交易所上市。后由于安博在线股票价格大幅下跌，并于2013年被纽交所暂停交易，导致亚兴公司所持有的安博在线限售股无法出售，双方遂成诉。

亚兴公司在湖南省高级人民法院一审中主张目标教育机构是义务教育机构，根据《中外合作办学条例》和《外商投资产业指导目录》的规定是禁止外商投资的领域。安博在线公司利用VIE架构，通过两个内资公司亚兴公司与安博教育签订的《合作框架协议》的外在形式，恶意规避法律、行政法规和产业政策禁止外资进入的领域的规定，从而实现其非法目的。亚兴公司诉讼请求是在确认该《合作框架协议》无效的基础上，将目标教育机构的举办权、经营收益权和经营处置权等相关权益返还给亚兴公司。安博公司答辩称《合作框架协议》是双方真实意思表示，经相关行政管理部门批准且履行完毕，协议合法有效。

湖南省高级人民法院在一审判决中驳回了亚兴公司的诉讼请求，其主要理由是，首先应当坚持我国法律中主要以投资主体的内外资属性判定安博公司是否系外商投资企业，而不应根据具有不确定性的投票权让渡和利润转移协议安排。就控制协议是否可能损害我国教育产业的问题，湖南高院则从投资目的的角度，结合目标教育机构的实际运行情况，分析得出安博在线公司投资目的仅是获得投资收益，而非是要控制目标教育机构的教学安排，控制性协议不会影响我国有關教育政策的贯彻落实。最后，湖南高院从维护市场主体诚信的角度，认为亚兴公司在签订协议时对安博公司的VIE架构是明知的，并且已经收到出让目标教育机构相关权益的合同对价，却又在交易完成五年后，因股票价格下跌提出合同无效，是破坏交易安全，损害诚信守约方合法权益的行为。

亚兴公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。经审理，最高人民法院于2016年7月作出终审判决，驳回了亚兴公司的上诉。其主要理由是，首先最高法延续了湖南高院以登记主义区分判定企业内外资性质的观点，认定安博公司为内资企业，而后对《合作框架协议》是两公司真实意思表示加以确认。针对《合作框架协议》是否违法我国法律、行政法规强制性规定这一问题，最高法先是否定了《外商投资产业指导目录》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》行政法规的地位，排除了两规章的适用。在适用《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条上，最高法并未直接以管理性强制性规定加以简单排除，而是根据教育部政策法规司的应询意见， 以“外方未直接参与学校办学与管理”为由排除适用。最后，就亚兴公司主张《合作框架协议》危害教育安全及社会公共利益，最高法依据行政主管机关的肯定态度，认为该主张缺乏依据。

二、主要司法观点及评析

在本案中，虽然争议的焦点并不是控制性协议本身的合法有效性，而是一个被外资通过协议控制的境内公司，其所签署的收购禁止外商投资的目标教育机构举办权、经营收益权和经营处置权等相关权益的框架协议的是否合法有效的问题，但是综合评价两级法院的判决结果，仍然可以得出司法判决对于稳定VIE架构具有积极意义的结论。[2]

首先，两级法院均明确并坚持了判定企业的内外资性质以工商登记为标准。安博公司作为中国公民投资的企业，并不因为其股份被质押或者股东权益的转移，而改变其内资公司的性质。判定一家公司是内外资性质，仅以工商登记为准，其实际控制权等并不包含于判定标准之中。在《外国投资法》正式颁布实施后，《外国投资法》仍然坚持了以工商登记为标准判定企业是否为外商投资企业，体现了立法的稳定性。

第二，最高人民法院将《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》）的法律位阶认定为部门规章。2002年国务院颁布的《指导外商投资方向规定》明确授权了商务部与国家发改委制定《指导目录》并报要求国务院批准。由于《指导外商投资方向规定》的法律位阶属于行政法规，因此有观点认为经行政法规授权制定的《指导目录》的效力等同于行政法规。[3]这样的观点并非没有根据，按照《立法法》第九十五条的规定的精神，经法律授权制定行政法规和法律是有同等的效力的，那么推而广之，经行政法规授权制定的部门规章和行政法规的效力也应当是同等的。

深入推敲上述观点，我们不难发现上述观点其实是站不住脚的。国务院早在2002年就制定了《行政法规制定程序条例》，该条例对行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释各程序环节都做了详细规定。《指导目录》显然在制定程序上是与该条例的规定不相符合的。而由于《行政法规制定程序条例》并没有在程序上的例外规定，所以可以说凡是不符合该条例所规定程序的文件都不是行政法规。因此，最高人民法院在《指导目录》法律位阶的认定上是正确的。

第三，最高人民法院将外资参股或实际控制义务教育机构，可能危害教育安全及社会公共利益的认定归为行政主管部门的职责范围。在VIE架构下外资实际控制境内教育机构是否危害教育安全和社会公共利益的问题上，最高人民法院通过厘清权力责任主体的方式巧妙地避开了在审判中对这一问题直接认定，即人民法院是审理商事纠纷系确定诉讼双方的权利义务关系，而非对义务教育领域的投资行为行使监督之责。

人民法院作为审理民事纠纷的司法机关，法律并没有授权其进行投资安全审查。依照证据裁判原则，在没有证据表明负有外国投资安全审查的行政机关和维护特定行业安全和公共利益的行政主管部门对该项外国投资或外资实际控制有异议的证据的情形下，就应当对当事人这样的主张加不予支持。最高人民法律的这一司法观点，一方面是对民事诉讼中当事人主义的明确与坚持，另一方面也示范性地否定后续类似案件中，当事人在没有相关行政主管机关支持下要求人民法院径直认定外国投资或实际控制行为违法的主张。

最后，湖南省高级人民法院通过探求我国禁止外国投资义务教育领域的立法本意来认定协议控制是否危害我国教育产业安全。在外资参股或实际控制义务教育机构是否危害教育安全及社会公共利益这一问题上，湖南省高级人民法院指出，外资控制目标教育机构的目的是获取经营收益，并非控制目标教育机构的教學安排，单纯地通过协议控制转移利润不违反我国禁止外资进入义务教育领域的立法本意。湖南省高级人民法院所作出的判决虽然在指导意义上不及最高人民法院，但从立法本意和立法目的角度探寻VIE架构是否符合我国产业政策和公共利益却是具有开创性的。

综上所述，最高人民法院通过对本案的判决，澄清了关涉VIE架构合法性的几个重要问题，即在外资认定标准上仍应坚持以登记为标准，《指导目录》的法律位阶为行政法规，在“非法目的”的认定上应以行政机关为主。而湖南省高级人民法院在对VIE架构是否具有“非法目的”问题上，能从立法目的角度加以阐释，则是联系案件实际更为积极的做法。两级法院对亚兴公司诉安博公司合作合同纠纷一案的判决，不仅在实务上对稳定VIE架构具有重大意义，而且为下一步研究VIE架构合法性问题提供了指导性的理论参考。

参考文献

[1] 伏军：《境外间接上市法律制度研究》，北京大学出版社，2010年版，第121页

[2] 申林平：《红筹VIE结构企业回归实务与案例分析》，北京：法律出版社，第45页

[3] 文丰：《“VIE结构”第一案：亚兴公司 vs 安博教育》，http：//www.sinotf.com/GB/136/1364/2017-03-14/2NMDAwMDIyMzQ2NA.html，最后访问时间：2020年5月11日。

作者简介：英翔（1983年7月）男 汉族 山东烟台人 天津泰达投资控股有限公司 纪检干部