论商法独立化进程与我国商事立法模式选择

摘 要：民商法立法体例主要包括民商分立的立法模式与民商合一的立法模式，采用何种立法模式制动民法与商法是大陆法系私法领域长久以来的争议之一。本文旨在通过法制史的角度，看中国商法独立化的进程，并为我国商事立法模式选择提出建议。

关键词：商事立法模式；民商分立；民商合一

引言

民商法立法模式的争议因民法典的修订工作重新于学术界出现。毫无疑问，采用何种民商法立法体力，对于一国的私法具有重要影响。基于此，有必要对商事立法模式进行整体的剖析，并从比较法和法史的角度寻求适宜我国的商事立法模式。

1.商事立法模式概述

商法系指调整平等主体之间与商事有关的权利义务关系的法律，隶属于私法领域。因此，民法作为私法领域的基本法，在立法体例选择中是否要将商法纳入其中，是大陆法系私法立法史中的重要争议之一。

民商立法模式主要有两种，分别是民商合一的立法模式与民商分立的立法模式。民商合一系指民法与商法合并制定的模式，商法编入民法典作为民法典的其中一编而存在；民商分立系指民法与商法分别订立民法典与商法典，商法不归入民法体系，二者作为独立的法典各自规范民事领域与商事领域的权利义务关系，日本即为民商分立国家。

在上述两种模式中，又分别各自产生了两种立法形式，即共有四种立法形式：其一，建立的民法典将商法完全包含其中，商法作为民法典的其中一编存在，实现完全的民商合一；其二，分别制定民法典与商法典，系完全的民商分立情形；其三，采民商合立的立法模式前提，同时将无法纳入民法典的部分才单行法的方式订立；其四，在前述第三点模式中制定商事通则，以归纳商事领域的基本法律原则与共通规则。

2.中国商法独立化进程

2.1中国近代商法独立化进程

中古古代由于皇权的集中与专治，私法的意思自治几乎没有存在与发展的空间，因此并没有遇到民商立法模式选择的问题，直到清末才得到一定的发展。而在中国第一部商法典订立前，就已经出现了民商法立法模式的激烈争论，1904年，《钦定大清商律》颁布并实施，事实上，该部中国历史上唯一的商法典颁布于当时的民法典之前。在制定商法典之时，学术界大部分已清晰地认识到商法属于民法的范畴之内，系民法之特别法。 但该次商法典订立对民商分立立法模式的选择事实上并非是学术界的博弈结果，而是在当时的特定历史背景下统治者的政治考量。

1912年中华民国建立后再一次对选择民商分立还是民商合一产生了争论。彼时日本民商分立的立法模式以及日本学者对民商分立的推崇对我国当时的立法产生了重要影响。但即便如此，民国政府最终仍选择了民商合一的立法模式。

2.2中国商法现代化进程

新中国成立后推行计划经济，成立前的法律被全部废除，同时商品经济的缺失导致商法并无适用的土壤，直至改革开放后商法的立法工作才重新被提上议程，至此新中国的商法体系开始逐步建立，各项专门法陆续实施。1993年，《中华人民共和国公司法》（下称“公司法”）颁布并实施，新颁布的《公司法》本质是一个单行法，因此在此时我国民商立法依然采用着民商合一的模式。

3.我国商事立法模式选择

随着我国民法典编写工作的展开，民商法立法体例的选择再次成为学界争议的焦点。有学者认为民法典中包含总则、物权编、债权编、侵权编等传统民法涵盖的内容即可，公司法等典型商法专门法应独立编立商法典；亦有学者认为民商合一更符合民法作為私法之基础的定位和要求，可将公司法编入债法编，其他无法编入民法典的则以单行法的立法方式订立。两者之争议，本质在于民法与商法的关系。

民法调整的是平等主体之间的民事权利义务关系。商法亦同，只不过所调整的主体多为企业，两者为一般法与特别法的关系。从这一角度而言，商法显然不宜独立于民法订立与民法典并列的商法典，民商合一的立法模式更为可行。

日本有学说认为商法的本质区别于民法。 从调整范围来看，随着全球化的发展，商事领域附随的国际化、多元化逐渐体现，这意味着不同于民法调整的基本领域，商法调整的领域将会随着社会的发展而不断变动，需要法律的及时修订予以回应。而作为私法之基础的民法典，并不宜频繁修订。有鉴于此，在两者调整的领域并完全不重合的前提下，将商法编入民法典自然不妥。

如上述，商法作为民法的特别法，采民商合一的立法模式更符合法律的立法体例，现行民法典修订的过程并不宜对此进行改变。但由于商法需与社会经济的发展现状相适应，因此不建议将商法纳入民法典作为其中的一编而存在，而以单行法的方式订立更便宜后续的及时修订。

结语

我国《民法通则》已颁布完成，民法典的物权编等其他编将会依次完成，民法将形成一个完整的、体系性的立法体例。本次修订的过程已不宜将商法纳入整个民法典的编写中，商法中的较多专门法无法编入民法典的各个编章中，将商法以单行法的方式订立，更利于使我国私法领域的法律具备完整性与实用性。

参考文献：

[1]朱大明：《从公司法的历史沿革探索我国民商法立法模式的选择》，载自《南京大学学报》2017年第3期；

[2]苗延波：《中国商法体系研究》，北京：法律出版社，2007年；

[3]石井照久：《商法总则（商法1）》，东京：劲草书房，1973年；

[4]蔡文倪：《商法独立化进程与我过上市立法模式选择》，载自《经济与法》2013年第6期；

[5]刘道远：《中国商法制度体系构建的现实性和超越性——基于共同进化特征的考察》，载自《政法论坛》2017年第3期。

作者简介：

阴跃源（1998-），女，汉，河南省郑州市，在读本科生，学生，研究方向：国际经济与贸易.