防卫过当限度要件认定的“一体说”与“二分说”之差异及其对实务的影响

郑湘 童建华

摘 要：《刑法》第20条第2款[1]是判断防卫行为是否过当一个重要的构成要件，对此，理论上有一体说和二分说。一体说虽然能直截了当地根据结果判断某防卫行为是否构成防卫过当，但过度强调防卫结果很容易陷入“唯结果论”的误区。相较于一体说，二分说在适用范围上更广，并在对法条的解释上符合中国立法需求。

关键词：一体说;二分说;行为过当结果不过当;行为不过当结果过当

一、一体说和二分说的介绍

（一）一体说介绍。支持一体说的学者有马克昌[2]、张明楷[3]等，其核心观点为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”不应当区分为行为限度与结果限度两个要素，而应作为有机整体看待，即存在重大损害时，才考虑明显超过必要限度的问题。

（二）二分说介绍。二分说的核心观点为将“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”分为行为限度与结果限度两个要素[4]，需要同时满足才成立防卫过当。

二、案例引入

实际适用中，在防卫行为明显超过必要限度但没有造成重大损害以及防卫行为没有明显超过必要限度但造成重大损害的情况下，一体说与二分说的适用有差异。

例1：（行为过当结果不过当）乙正在窃取甲的破旧自行车时，甲向乙开枪，仅造成轻伤。

在该案例中，一体说认为甲向乙开枪的行为仅造成轻伤，不构成防卫过当，并且甲的行为满足正当防卫的起因、时间、对象和限度要件，成立正当防卫;二分说认为开枪行为明显不符合一般人在此情况下的可能做出的正常反应，但由于仅造成轻伤，不满足结果限度，因此不构成防卫过当，构成正当防卫。

例2：（行为不过当结果过当）1992年9月19日17时许，被告人唐某乘坐客车回家，途中，乘客吴某、范某等人换乘至被告人唐某乘坐的客车上时，因行李放置问题与乘客黄某、江某等人发生争吵和冲突。当日傍晚19时许，当客车行驶至供销社附近时，江某看见正在路边的被害人王某并叫其帮忙，待客车停靠路边后，被害人王某与其亲友等人与吴某等人发生了抓扯，在双方抓扯的过程中，被告人唐某也被被害人王某一方的人拉扯下车并被抱摔坐在地上，被告人唐某遂挥拳击打对方并从地上爬起来，被害人王某等人见状，遂将被告人唐某围住，双方发生殴打，在此过程中，被告人唐某挥拳击打了被害人王某的头面部，导致其两颗门牙断裂并仰面倒地，王某后脑撞击到路边的水泥盖板棱角上，被告人唐某之后逃离现场，被害人王某某因颅脑严重损伤而死亡。[5]

在该案例中，被告人唐某在先前并没有参与被害人王某与吴某之间的斗殴，其次其出手也是因为保护自己免受被害人王某一方的伤害，因此唐某本身并没有斗殴故意，其行为属于防卫行为。至于是否是防卫过当，一体说认为由于产生了“重大损害”，构成不法层面的防卫过当，但由于防卫人对于不法侵害人王某的倒地没有故意或者过失的心理，因此该案纯属意外事件，唐某无需承担刑事责任。二分说认为唐某的行为不满足行为限度要件，不构成防卫过当，构成正当防卫。

三、一体说和二分说的差异

通过以上对一体说和二分说的对比，一体说认为“明显超过必要限度”与“重大损害”是相互交融不可分割的关系，在实际中以是否“造成重大损害”来判断某一防卫行为防卫过当，并且一体说中正当防卫与防卫过当的唯一区别就是限度条件的不同，即非此即彼的关系。对于行为过当结果不过当的情形，一体说认为是正当防卫，而对于行为不过当而结果过当的情形，一体说则认为构成不法层面的防卫过当，是否承担刑事责任还需要考虑主观态度以及其他因素。

而二分说中的主流观点认为“明显超过必要限度”与“重大损害”是两个独立的要素，某一防卫行为构成防卫过当需要同时满足上述两个要件，只满足其中一个，则不构成防卫过当。并且正当防卫与防卫过当之间存在着行为过当结果不过当与行为不过当结果过当的情形，二分说认为上述两个情形应当视为正当防卫。

一体说虽然在适用上简洁明了（不考虑对必要限度的实际认定），但其一昧地强调防卫结果，很容易造成唯结果论，即检察院、法院站在事后查明的客观事实上，判断防卫行为是否过当，这无疑加大了防卫人进行防卫之后可能承担刑事责任的风险，并且在一定程度上助长了不法侵害人的嚣张气焰。

二分说相比一体说，在正当防卫的适用范围上更广，对于造成重大损害的防卫行为，二分说没有一刀切地认为是防卫过当，而是再考虑其是否满足限度条件。在理论基础上，二分说基于法秩序确证說[6]，认为正当防卫有维护法秩序的经验有效性，这与我国《刑法》第20条保护国家及公共利益、自然人的权利的规定相协调。

四、对实务的影响

从司法实践中看，检察院和法院在办案过程中均有从一体说向二分说转变的趋势，在2018年最高检发布的陈某正当防卫案[7]中，最高检表达“其防卫行为致实施不法侵害的3人重伤，客观上造成了重大损害，但防卫措施并没有明显超过必要限度”。可见最高人民检察院采用的是二分法，将“造成重大损害”与“明显超过必要限度”作为两个因素来考虑。

在陈某正当防卫案中，一体说的部分学者承认二分说在此情况下不构成防卫过当，但认为二分说得不出成立正当防卫，按照二分说的逻辑，行为无价值值得处罚，因此根据防卫人的行为具有行为无价值从而构成具体危险的未遂犯。笔者认为，这种观点完全忽视行为的防卫性质。首先，在上述两种情形下，行为人的行为满足正当防卫的前三个构成要件即起因、时间、对象要件，因此就应当承认行为具有防卫性质。其次，虽然行为满足限度条件，但因为其只满足一个条件而不构成防卫过当，从整体来看这说明该防卫行为在不法层面没有达到值得刑法处罚的必要性，因此基于对受侵害人权利的保护，以及法秩序的维护，应当将行为不过当而结果过当视为正当防卫。同理可得，行为过当结果不过当的情况也应视为正当防卫。

注 释

[1] 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

[2] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第754-755页。

[3] 张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1 期。

[4] 郭泽强、胡陆生：《再论正当防卫的限度条件》，《法学》2002年第10期。

[5] （2017）黔01刑初39号

[6] 劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，载《法学家》2018年第5期。

[7] 检例第45号。

作者简介：郑湘（1999.7-），女，汉，浙江省绍兴人，本科，学生，嘉兴学院文法学院法学17级，研究方向：法学。

本文为嘉兴学院重点SRT资助项目，项目编号：8517193229.