人工生殖技术犯罪化研究

【摘 要】 人工生殖技术的运用，给千万不孕家庭带来了生儿育女的希望的同时，也产生了一些严重违反社会伦理道德的犯罪问题，而相关法律法规还来不及对实践中出现的一系列问题进行调整。本文通过分析人工生殖技术的犯罪表现形式，充分考虑罪刑法定原则、罪行相适应原则以及刑法的潜抑性，在现有刑法规定的框架下，将人工生殖技术罪设立成为一个单独的罪名，并通过列举的方式规定犯罪表现形式。

【关键词】 人工生殖技术 代孕 刑事责任 犯罪化

1.人工生殖技术犯罪化问题研究的必要性

人工生殖技术[1]能使无法生育的家庭繁衍自己的子女，同时也冲击了传统婚姻家庭观念、社会伦理道德，给传统刑事责任理论制度带来了挑战。

2.法律规制现状

我国通过颁布部门规章的方式，对于具有严重情节的不当使用或者滥用试管婴儿技术采取了惩治措施， 并初步形成了民事、行政以及刑事相结合的综合型执法模式，使得进行人工生殖技术初步进入了有法可依、法律与伦理共举的治理体制。

3.犯罪化的必要性

3.1原因一：侵害法益的严重性。未取得资格的医疗机构或个人滥用人工生殖技术了侵害公共医疗监管秩序。滥用人工生殖技术的危害后果在胎儿发育的过程中才逐渐外化，无法直接用故意杀人罪、故意伤害罪进行规制。同时由于基因携带的遗传物质是复杂的，当一段基因缺失或者增加，或者当胚胎受到培养皿或试管中环境的影响，形成的个体若携带隐形疾病，其交配繁衍，也对全人类社会的代际平衡产生了风险。配子的捐献者一般是保密的，若滥用人工生殖技术，重复使用同一捐献者的配子可能会出现近亲结婚的情形，不利于优生优育，也冲击了社会伦理道德和公共秩序。

3.2原因二：弥补法律漏洞。行政部门在制定规章的同时已经预见到了运用人工生殖技术会突破行政法规定的限度，试图将该行为指引到刑法当中。

现行《刑法修正案十》对于人工生殖技术类犯罪没有任何规定，故实践中要么扩大解释为非法行医罪或医疗事故罪，要么不被认定为犯罪，不仅使得现有的司法体系在打击滥用人工生殖技术犯罪时陷入了尴尬的境地，也给相关部门对于人工生殖技术的规制和监管带来了难题。由于刑法与部门规章之间衔接不到位，使得“追究刑事责任”无法运用，出现的相关问题时无法做到罪责刑相适应。

4.辅助生殖犯罪的刑法应对

对于人工生殖技术，不应当采取保守的态度一味地打压，而是应当创造一个开明、正确的大环境。同时，刑法的谦抑性原则，可以在现有刑法规定的基础上采取谨慎的态度来勘查和谋划调整的边界。

人工生殖技术类犯罪的某些犯罪行为能够为刑法分则中规定的危害公共卫生类犯罪涵盖，故对于下列行为可以适用该章规定的罪名。

第一，对于无资质的医疗人员使用人工生殖技术的行为，可以适用刑法第336条规定的非法行医罪来进行处罚。根据《人工生殖技术规范》的规定，从事该领域的医师不仅要求取得医师资格，还应当是相关专业的医师。故即使是医疗机构的工作人员当其没有上述实施人工生殖技术的资格却违反规定实施了该技术都属于非法行医，可以适用非法行医罪。

第二，医疗机构工作人员在收集配子严重不负责任，缺少必要的检验措施，导致携带病毒的配子进入到临床使用过程中，或者造成在手术者和配子提供者之间存在其他的传染，以及医务人员人为制造多胎，严重损害就诊人身体健康等违规实施该技术而引发的具有严重危害结果的行为，可以适用医疗事故罪认定。

第三，我国对于代孕问题进行了回避，因此现实中的代孕中介不需要任何法律手续即可成立。当代孕网站在寻找代孕母时以“高薪”、“轻松”、“无风险”等宣传方式吸引年轻女性和客户时，收取了不菲的佣金，就可以认定为数额巨大。

4.2罪名设置。在上述罪名规制的基础上，考虑到刑法的稳定性，可以将人工生殖技术类犯罪的犯罪方式设置危害公共卫生罪中：（1）行为人故意制造混种胚胎嵌合体即进行混种杂交，并且形成的胚胎已经移植到子宫（无论何种生物的子宫）中，考虑到物种隔离问题，即使未在子宫中成功着床，也侵害了公共伦理，应当构成犯罪。如果仅形成了胚胎并一直处于胚胎阶段而没有进一步的发育成一个个体，那么不应当认定为犯罪。（2）对于商业买卖人类配子以及胚胎的行为，首先对于配子和胚胎来说由于其具有提供者的人格，所以即使为医疗机构占有，该医疗机构也不能取得配子和胚胎的所有权。当他人未取得提供者同意，买卖配子和胚胎时，会出现同财产类犯罪中的盗窃罪、侵占罪相竞合的情形，但是由于盗窃罪和侵占罪均规定了数额的标准，而配子和胚胎无法作价，所以不能用这两种罪名来认定，但可以认定为危害公共安全罪。（3）非法开展辅助生殖业务可以作为一种特殊罪名规定在非法行医罪中，包括不具有实施人工生殖技术资质的主体进行辅助生殖业务也包括具有资质的主体将资质转让给不具有资质的主体开展业务，以及具有资质的主体未尽到合理注意义务造成就诊人严重身体健康的情形。

5.结语

人工生殖技术的发展给人类繁衍带来了福音，也对于如何调整和适应法律和科技之间的关系进行了拷问。在当前的时代背景下，法律具有一定的滞后性是不可避免的，但是我们应当积极面对，即使地消除法律的滞后性，填补法律漏洞，并让法律具有一定的预见性，从而解决和适应日新月异的科技的出现带来的各种问题。

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作者简介：卢秋晨 （1996.8-），女，硕士，西南石油大学法学院，研究方向：民商法