认罪认罚从宽改革中的值班律师参与及其完善

吴睿佳

摘要：根据中央司改文件精神，值班律师制度已作为认罪认罚从宽司法改革的重要配套措施而被强调。然而，要充分发挥值班律师制度在认罪认罚从宽司法改革中的实际作用，有必要就值班律师参与认罪认罚从宽协商的配套制度设计应当基于何种人性基础、其角色功能的发挥又受到何种条件约束等，进行理论与实务有效结合的研究。在我国目前的司法场域中，值班律师制度的完善，应当在周全考虑人性基础的前提下，客观地定位值班律师的角色，合理利用和安排对值班律师角色功能的制度约束条件。同时，应调整值班律师报酬体系，建立或完善值班律师转任辩护人制度和无效辩护制度，促进值班律师制度与认罪认罚从宽司法改革制度的有效衔接。

关键词：认罪认罚从宽;值班律师;法律援助

中图分类号： D925.2文献标志码： A 文章编号：1672 0539（2019）05 0021 08

一、认罪认罚从宽司法改革与值班律师制度的衔接中出现的问题

自2006年我国首家法律援助值班律师中心试点在河南修武县启动之后，我国值班律师制度逐步在全国范围内试点和推广，其中不乏优秀的典型试点和案例。根据我们在网上的粗略搜索，作为值班律师制度构建先进经验进行报道的，有“北京模式”“福清样本”等，不一而足。“塑造典型是艺术的法则，发现典型是媒体的兴奋点，而对于学术研究，须考察的是常态和统计比例中的多数。”[1]无论这些“模式”与“样本”如何强调值班律师的尽职尽责和制度实施效果的明显突出，我们都不应乐观地认为这是一种当然的普遍现象，更不能认为值班律师制度的构建已经趋乎健全。

需要明确的是，虽然在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中，将值班律师制度作为认罪认罚从宽司法改革的重要配套措施加以强调，但由于值班律师制度的试点工作早于认罪认罚从宽司法改革，因此，如何在业已建立的值班律师制度基础上实现其与当下认罪认罚从宽司法改革的制度衔接，是一个值得重视的问题。

（一）认罪认罚从宽司法改革对值班律师的职能与定位尚待明确

我国的值班律师从产生到现在，一直带有显著的法律援助性质，这与我国刑事辩护率长年过低有很大关联。根据近年个别学者进行的实证研究数据披露，我国部分地区刑事简易审判程序中的律师辩护率仅为12%左右[2]。为了应对这一情况，国家在制度层面上做出了相应的安排：《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）和《法律援助条例》等早已将律师开展法律援助工作作为律师的法定职责和义务进行了明确要求。从各地细化的落实措施来看，法律援助和值班制度的考勤情况已经作为地方司法行政部门对于执业律师进行考核的重要标准和依据。换言之，刑事诉讼中的法律援助和咨询值班，早已超出了刑事律师自愿的范畴，转而成为其执业生涯中不可或缺的硬性任务。同为认罪认罚从宽协商的参与者，不同于司法人员和犯罪嫌疑人（被告人），值班律师参与特定刑事案件并不是出于案件本身引起的法定参与义务，而是由于受司法机关指派为特定对象提供法律援助而介入案件审理。值班律师由于并不收取犯罪嫌疑人（被告人）费用、直接接受法律援助中心管理和指派等特性，在制度设计上属于法律援助律师的一种，只是在权责和功能上区别于受司法机关指派担任特定法律援助对象辩护人的法律援助律师。由于这类法律援助律师的性质和定位，值班律师的职能、权责不可避免地和法律援助律师相混同。

对于值班律师的主要工作职能，在2014年8月由最高法、最高检、公安部、司法部联合制定的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》中做出了明确，当时规定值班律师的主要职责是为犯罪嫌疑人或刑事被告人提供法律咨询和建议。而在2017年8月由最高法、最高检、公安部、国安部、司法部联合印发的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》（以下简称《意见》）中，法律援助值班律师除了提供法律咨询和建议，还包括在认罪认罚从宽制度改革试点中，为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，对检察机关定罪量刑建议提出意见，对犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书应当在场，并对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告，等等。以上两个文件，应当被看作是值班律师制度和认罪认罚从宽司法改革正式在制度设计层面上进行对接的主要依据。由于《意见》在2014年的基础上扩大了值班律师的法律援助职责范围，值班律师要比以往消耗更多的时间和精力才能保障所提供的服务质量。于是也就不难理解为何有人呼吁“不要给‘法律援助值班律师太多任务”。

尽管相关规定赋予了值班律师如此之多的工作职能，但在一些学者的调研过程中也发现：“实务工作人员普遍反映值班律师的性质不明。目前值班律师在实践中更多地充当着见证人，这点已得到了实务部门的一致认可。”[3]有的学者干脆认为，“值班律师和辩护律师在刑事诉讼中是两种不同的身份，承担不同职责，值班律师提供的是初期的、即时的、高效的法律帮助而非辩护。”[4]针对这种情况，甚至有律师在网络上抱怨道：“這里的真问题不是律师做的事情太多了，而是只让律师擦屁股，不让律师真辩护。”这主要是由于目前认罪认罚从宽司法改革对于值班律师的职能与定位尚不明确，以及值班律师制度与认罪认罚从宽协商程序在制度设计上的衔接不完善所造成的。

（二）值班律师参与认罪认罚从宽协商时常见的“司法共同体”现象

对于值班律师在认罪认罚从宽协商中的作用，有学者认为，“对于被羁押在看守所的犯罪嫌疑人 （被告人）而言，律师是其最信任的伙伴”“律师……用自身的法律储备，参与、监督整个认罪认罚程序的完成，用自身的经验，舒缓、帮助当事人赢得刑法上的宽恕，完成被动参与到主动出击、形式参与到实质互动的华丽蜕变。”[5]然而，这种对于律师的理想期许，在实践中往往被证实只能是一厢情愿的判断。值班律师在参与认罪认罚从宽的协商过程中，能够发挥的作用受到一系列内外部因素的限制。其中，最主要的一个限制因素是，认罪认罚从宽协商中的值班律师，事实上同检察官、法官等司法工作人员一道构成了某种“司法共同体”。正如有律师曾感慨：“值班律师在目前阶段的功能是证明公权行为的正确性。”这一论断或有偏颇，但值得注意的是，值班律师目前确实在多个方面更类似于一种配合或辅助司法权力规范运行的存在。

首先是值班律师与犯罪嫌疑人（被告人）之间的有机联系很少，缺乏委托代理关系的约束，双方能否充分信任、交流顺畅值得怀疑。以湖北省《关于开展法律援助值班律师工作的实施意见》为例，其中规定“值班律师不审查服务对象经济状况、不限定事项范围、不收取任何费用、不提供出庭辩护服务”。根据上述规定，值班律师除了不具备司法工作人员的法定身份之外，在与犯罪嫌疑人（被告人）的沟通交流上，并不比司法工作人员更贴近当事人。如果按照前述部分学者的设想，犯罪嫌疑人（被告人）对司法工作人员心怀疑虑，却能对既不接受自己委托亦不为自己所雇佣的司法机关指派的值班律师完全敞开心扉，这种高度符合预设立场的情形未免太过理想。

其次，缺少辩护权支撑的值班律师，其是否会见犯罪嫌疑人（被告人），事实上是由公诉机关的办案需求决定的，而非根据律师或其当事人的需求，这极易使得值班律师成为公诉机关的“说客”，而可能丧失提出独立法律建议的地位和动力。这在一些经验介绍的案例里有具体的体现，如在福清市检察院的一起适用认罪认罚从宽规定的示范性案例中，值班律师就是检察官在对犯罪嫌疑人提出适用认罪认罚从宽建议之后，为了进一步劝服犯罪嫌疑人认罪认罚而被检察官传唤介入，被动提供适用建议的[6]。是否存在检察官建议适用认罪认罚从宽规定而值班律师提出异议的现实案例，目前我们尚不掌握情况。但毕竟，“同样具有一副沉重的肉身的律师和检察官，性非异也，而是受动之制度结构不同”[1]。在尚没有一套明确的制度为值班律师独立提供法律意见提供相应保障的情况下，一些疑虑的产生是自然的，也是有必要的。

再次，值班律师缺少独立为犯罪嫌疑人（被告人）提供法律意见，尤其是提供与检察官不一致的法律意见的内在动力。归根结底，值班律师究竟提供何种程度的法律咨询服务，取决于其内心的法律信仰与职业道德，而非外界因素。从目前各地司法行政机关设计的法律援助值班律师考核机制来看，形式要件仍是主要评价标准，如出勤率是否合格、值班次数或承接咨询次数是否达标等。而实质要件大多较为模糊，且往往限定于是否配合司法机关工作、遵守法律法规规定等。因此，值班律师如果选择和检察官的意见保持一致，是一种风险极低的选择;而在被动会见、委托受限、无阅卷权等一系列制约之下，值班律师很难全面而真实地掌握案情，在这种情况下一旦为犯罪嫌疑人（被告人）提供不接受认罪认罚的法律意见，则很容易招致一些随之而来的法律风险。由此，值班律师更可能出于自我职业保护和职业风险规避的目的，为犯罪嫌疑人（被告人）提供更为保守且符合司法机关预期的法律意见。

综上所述，值班律师的角色在目前的实践中更多地类似于一种辅助司法人员的存在，在认罪认罚从宽协商的参与中，对司法机关和司法行政部门，尤其是检察机关的从属和依赖性较强。

（三）部分检察工作人员与司法行政人员对值班律师存在一定认知偏差

在值班律师参与认罪认罚从宽协商的过程中，我们不应忽略检察机关与司法行政部门的重要作用。前者作为量刑建议的制定者，不仅掌握了认罪认罚从宽协商程序开启的“锁钥”，还决定了值班律师的介入时间;后者则作为值班律师的考核评价者和行政管理者，对值班律师的工作成绩进行评价。因此，检察机关与司法行政部门如何看待值班律师这一角色，以及希望这一角色发挥何种功能，对于值班律师的参与工作至关重要。

德国学者许乃曼教授认为，刑事协商并非合意而是屈服，合意只能存在于权力大致相等的主体之间，无权者只能放弃他本就微弱的反抗而屈服[7]。根据目前我国已有司法实践来看，我国在认罪认罚从宽协商中并不允许检察机关与犯罪嫌疑人（被告人）对罪名争议和罪数问题展开协商。因此，对于目前的认罪认罚从宽实践而言，协商领域无可选择地集中在了量刑问题上。但一般来说，检察机关做出量刑建议减让的幅度通常不得超过30%，协商余地并不大。可见，检察机关在认罪认罚从宽协商实践中，话语地位虽然极其强势，但手中可动用的“武器”和“筹码”卻相当有限。基于这种情况，按照目前的制度设想，值班律师应当充当一种调和与缓冲的角色，一方面可以补强犯罪嫌疑人（被告人）在协商中的弱势地位，另一方面可以在认罪认罚从宽协商中利用检察官所不具备的身份便利促进协商的顺畅进行。但这一制度设想首先面临的一个问题就是检察机关是否完全认同和接受值班律师这种调和的角色与功能。

权力制约之所在，亦是矛盾冲突之所在。不同于制度设想的是，检察官们对于值班律师的角色定位和功能发挥有其自己的看法。如有检察官曾撰文，认为值班律师通过这一角色获得了“超检察官待遇”，因为“值班律师一次性接触大量案件并知晓案情，有违检察内部不得打听案情禁止令”;亦认为值班律师制度打破了“检察人员不得为律师介绍案源的禁令”;甚至认为“检察官讯问时，值班律师竟可以旁听，以旁听之名实现监控”[8]。姑且不论这样的观点有无道理，笔者认为，文章中的另外一个观点值得深思：“如果事后速裁程序未能适用，必然是律师对案件事实、定罪量刑的意见与检察机关难以耦合。而这恰巧为犯罪嫌疑人识别值班律师的勤勉、尽职提供了契机，值班律师也为自己另接受委托辩护提供了契机。”[8]

至于司法行政部门对值班律师的功能期望与角色认知容易出现的一个误区，是把值班律师等同于书记员、法医等司法辅助工作人员，进而默认值班律师应当在案件审理进程中与司法机关的立场保持一致。这种倾向，可以从早年司法部法律援助中心编纂的模范案例当中得窥一斑。在“首届全国百件优秀法律援助案例”评选中，刑事类法律援助案件有23件。这23件案例的标题中大量出现法律援助律师“解冤情”“解沉冤”“申奇冤”“洗冤情”这样的类似描述，甚至出现了“辨顽凶”“还清白”这类以往常用于司法机关的形容修辞。虽然随着法治文明的进步，这种观念上的误区正在逐步减少，在许多发达地区已经不再成为影响值班律师行使职权的问题，但在一些较为闭塞和落后地区，这种认识仍然在司法行政部门的工作人员中较为流行，对值班律师的第三方地位并没有充分认同。这为值班律师制度在一些地区的实际运行带来了障碍和隐患，最为直接的一种表现就是对值班律师的考评结果很大程度上取决于值班律师对司法机关的配合程度，而非对犯罪嫌疑人（被告人）利益的实际维护情况。

有學者曾经提出，“社会各界的一个普遍共识就是，在中国，刑事辩护的参与率低与刑事辩护的质量差都根源于刑事辩护的外部司法环境不佳。”[9]值班律师制度的构建及其和认罪认罚从宽司法改革之间的衔接，必须充分考虑外部司法环境。尤其是检察机关与司法行政部门的观念与作风转变，可能成为制约值班律师制度在认罪认罚从宽协商中发挥作用的关键因素。

二、值班律师参与认罪认罚从宽协商的约束条件及其评述

在数学规划或经济管理中，决策者常常要在一定约束条件下得出决策目标。在决策过程中，决策方案的制定取决于决策变量，而决策变量的取值范围都有各种限制条件，数学和管理学上称为约束条件或设计约束。本文借鉴这一跨学科的方法，认为基于前述司法环境的制约，值班律师在参与认罪认罚从宽司法改革的过程中如何实现自己的角色功能，是一个决策问题，且这一决策问题得出行动方案的过程中必然受到一些约束条件的影响。本文认为以下三个因素，一方面构成了值班律师参与认罪认罚从宽协商的现行制度约束条件，另一方面也是当前配合认罪认罚从宽司法改革对值班律师制度进行完善的三个主要切入点。

（一）观念约束

观念约束是指，值班律师在参与认罪认罚从宽司法改革中所必须秉持的正义观，这决定了律师为了实现法律程序和结果的正义，愿意付出多大努力。需要指出的是，这种正义观之所以成为一种外部约束，而不是决策变量，主要因其来自于制度的预先设定，并不取决于律师自身信仰何种正义观。

认罪认罚从宽司法改革的一个重要理论基础是司法效益观，其主要价值追求在于提高司法效率、节约司法成本，通过刑事案件的繁简分流，实现社会效益的最大化[10]。这一理论为所有认罪认罚从宽协商过程的参与角色，包括犯罪嫌疑人（被告人）和值班律师确立了一种正义观：通过节约司法成本的方式实现社会效益的最大化是正义的，而且是值得追求的。

毋庸置疑，每个人心中对于一种行为是否正义的判断结果并不一致，这与人的道德观念紧密联系。富勒在其经典著作《法律的道德性》中，将人的道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”，并认为后者是个人应当遵守的道德底线，而前者则属于“人类所能达致的最高境界”[11]。基于这一论断，我们亦可对认罪认罚从宽协商中值班律师的正义观进行二分，即“预期的正义”和“底线的正义”。前者的内涵包括尽力提升司法结果的可接受性、使当事人和司法机关各自的诉求得以最大化的实现、尽可能地帮助司法机关节约司法资源等制度创设者所预期的理想化状态，属于非强制义务性的要求标准，即使达不到这样的标准，值班律师也不会因此而受到制裁。后者的内涵则包括准确提供当事人必需的法律意见、准确传达当事人与司法机关之间的沟通信息等职业道德的底线内容，属于强制义务性的要求标准，如果达不到这样的标准，值班律师就可能面临相应的惩罚措施或负面评价。这种区分的意义有二：一是厘清值班律师工作内容的“应为”和“可为”，避免把值班律师定位成一种“正义化身”，过度拔高其道德标准，以致设定一些不科学、不合理的评价措施。二是将律师的正义观与司法机关的正义观区分开来，律师作为个体公民，在价值观、正义观的多元化问题上应比司法机关享有更多转圜空间，比如对于降低司法成本，就不应成为值班律师过多考虑的问题，否则就可能影响案件实体正义的实现。

（二）职权和待遇约束

职权和待遇约束是值班律师参与认罪认罚从宽协商过程中所能支配和获取的资源，其内涵包括两个方面：一是值班律师能够掌握何种工作职权，二是值班律师能够得到何种工作待遇。

工作职权方面，由于牵涉刑事诉讼程序问题，研究的学者较多，目前法律法规的相关规定也较为明晰。根据目前的司法实践和理论通说，值班律师的职权定位在于“提供法律帮助”而非“提供辩护”，具体权能主要限定于法律咨询、程序选择、申请变更强制措施、见证具结书签署等程序性法律帮助事项，不享有辩护律师所享有的阅卷权、调查取证权等。篇幅所限，此处，本文不再对当下值班律师享有的工作职权做更多细致描述。

至于值班律师的工作待遇，与其说是一个法律问题，毋宁说是一个政策问题。也正因为这一问题与诉讼程序基本无关，更与实体刑法无涉，一般学界对此关注度不多。但如果要以值班律师的主体视角去考察其参与制度安排的决策过程，工作待遇是一个必然无法回避的问题，也是本文试图展开论述的一个重要问题。

就刑事法律援助而言，有学者断言：“社会律师从事刑事法律援助需要时间、精力、物质、专业等成本的大量付出，没有基本对价的回报，仅仅靠道德和责任的支撑，刑事法律援助制度不可能持久发展。”[12]正如前文所论述的，社会公众和公权力机关出于复杂的社会原因，对于律师这一职业设定了诸多标签。一方面，律师是依靠知识、时间和精力提供法律服务的知识分子，知识经济时代，收费服务无可厚非;另一方面，律师又被赋予了正义、体面等多种职业标签，一旦律师未能符合预设的职业期许，很容易被形象落差所导致的偏见所误伤。在这种背景下，法律援助的公益性和市场经济的逐利性产生碰撞，值班律师的工作待遇就在这种矛盾冲突中成了一个较为敏感的话题。

或许从各地对于值班律师的补贴标准的设定上，得窥一二。据某新闻报道，“2016年9月，北京市司法局协调财政部门将值班律师补贴由每个工作日150元提高到500元，大大提高了律师参与值班工作积极性。在安徽，律师每值班1天有180元补助，除了值班费，办理援助案件的补贴也有了提高，2014年，安徽的社会律师办理法律援助案件平均补贴每件525元，2016年达到每件836.4元。”[13]青岛市城阳区在宣传报道中也提及，当地“大幅提高了法律援助案件补贴标准，将律师办理一、二审刑事、民事、行政案件和劳动仲裁案件由1000元/件调整为1890元/件。将办理侦查阶段案件由400元/件调整为800元/件。将审查起诉阶段案件由400元/件调整为1200元/件。跨市办案补贴由1500元/件调整为2520元/件。此举大大提高了办案律师的工作积极性”[14]。

从上述新闻报道的字里行间，可以感受到一种对上述补助政策效果的认可与赞赏。但根据樊崇义教授等学者组织的相关实证调研情况来看，情况却似乎并不乐观。樊崇义教授等人就认为，值班律师补助政策“即便强力推进协调下来，补贴标准相比法律援助律师仍然较低。因为待遇不高所以无法吸引更多的律师参与”[4]。诚然，待遇高与低的判断，总是基于一定的比较标准得出的，势必存在一定的主观性。但是，毋庸置疑的是，值班律师的补助待遇，将明显影响其开展法律援助工作的积极性。作为知识经济的典型代表，法律服务是通过消耗律师的时间和精力而提供给当事人的，这决定了律师在特定时间段内提供法律援助服务时，放弃了利用这段时间承接其他收费更高的业务。何况，湖北等一些地区为了提升值班律师工作成效，硬性规定要求值班律师须有3年以上刑事辩护经历。这对于有经验、业务过硬的律师来说，无疑需要牺牲更多业务收入来完成法律援助任务。从经济学的角度考虑，如果值班律师得到的物质补助远不足以弥补其开展法律援助工作所付出的机会成本，他便会采取一些手段尽可能地降低自己的损失，从而影响当事人的利益。

谢晖教授曾在对青年刑辩律师的一次讲座中谈及，对于律师而言，“‘社会正义精神和‘商业精神两者是紧密勾连的”[15]。本文认为，之所以不能抛开“商业精神”谈“社会正义精神”，本质上还是制度背后的人性基础问题——制度设计者依据何种人性基础对值班律师的角色进行设计。律师在制度设计中首先是一个具体的、鲜活的人，然后才是社会主义法治的建设者。因此，努力在公益和私利之间寻找平衡点，既是值班律师发挥自己角色功能时遵守的原则，亦应是制度设计者遵循的指针。

（三）责任约束

责任约束体现了值班律师参与认罪认罚从宽协商时必须遵从的强制性义务，它为值班律师划定了“不可为”的行为边界并规定了越界行为的制裁后果。这种制裁后果体现于规范性法律文件确立的法律制裁和法律以外的社会规范确立的社会性制裁两个层面上。

依据司法部颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第九条，“无正当理由拒绝接受律师事务所或者法律援助机构指派的法律援助案件的”和“接受指派后，懈怠履行或者擅自停止履行法律援助职责的”，均属于《律师法》第四十七条第五项规定的律师“拒绝履行法律援助義务的”违法行为。目前来看，律师值班属于法律援助事项，以上规范性法律文件也为各地出台和完善律师值班制度的配套处罚规定提供了上位法依据。比如，有些地方的司法行政部门对值班律师提出了“六不准”的工作纪律，法律援助机构将值班律师工作情况记入诚信服务记录。湖北省亦有类似规定，提出将律师参与值班视为履行法律援助义务，法律援助机构应向律师协会通报法律援助值班律师履责情况，律师协会要将法律援助值班律师履责情况纳入律师年度考核及律师诚信服务记录。而福建省则通过对法官、检察官、被告人的反馈调查，将值班律师工作情况与律师评级、资格年审、办案补贴挂钩[4]。

狄骥认为，“法律规则不过是社交和公平双重感觉的作用下用社会强制来制裁的道德规范和经济规范。”[16]关于值班律师的行为责任后果，除了《刑法》第三百零六条等刑事层面上的制裁规定，“道德”和“经济”上的社会性制裁也是目前值班律师主要面临的责任后果。信仰不可考证，全赖内心;权利可以放弃，无可强制。当一名值班律师并不挂怀所谓程序正义，又不屑汲汲于值班律师补助那“仨瓜俩枣”时，责任约束的“威力”便显露无余。目前来看，对责任约束的运用在各地值班律师制度的构建中较为普遍，也符合我国重视社会性制裁的传统。

三、认罪认罚从宽司法改革中值班律师制度设计的人性基础

“很明显，任何科学都或多或少与人性有些关系，无论科学看似与人性相隔多远，它们最终都会以某种途径回归到人性中。”[17]在“以人为本”理念逐步深入人心的当代社会，休谟的上述论断无疑能够为当今的决策者们在创设和完善司法制度时提供有益的启示。以往无数的例子告诉我们，“徒法不足以行”，制度的实际效果并不自觉以其在法律意义上的良好初衷为基本遵循，而往往依赖于制度的参与者能否按照制度设计的运行轨道发挥其预设作用。认罪认罚从宽司法改革，作为近年来刑事诉讼领域最重要的司法改革举措之一，其亦无法完全脱离制度参与者的人性基础而运转自如。

对于律师是否应当主动承担更多社会责任这一话题，我国长期以来的社会主流观点是持肯定意见的。受旧社会“讼棍”“司法掮客”等污名化标签的影响，以及律师职业的特性，社会对于律师这一职业往往存在一些误解，而基于这些误解，又进一步产生了对于这一群体一些不切实际的社会期许。体现在认罪认罚从宽司法改革上，有一种有代表性的观点是，律师不应过于偏重商业化，如有司法工作人员认为：“社会对于律师角色定位偏重于商业化，从而使得律师为自身生存而奋斗，在为社会提供法律服务的同时，偏重追逐个体利益，造成其社会责任感缺失。”[18]这一观点当然有失偏颇，但在“市场在资源配置中起决定性作用”的今天，这一带有浓重计划经济指令性色彩的观点为何仍然有其存在的社会土壤，其根源仍在于背后的人性基础观念。

与上述观点所依据的人性基础观念不同，经济分析法学派认为，人在本性上都是自私而理性的，在此基础上每个人都以自身价值观念或稳定偏好进行利益衡量，趋利避害，做出对自己最有利的选择。由此，一些经济分析法学派的学者提出以能否尽可能地实现“帕累托最优”这一理想化的社会资源配置状态作为衡量法律制度效果的标准。而这要求制度的运行结果不仅要使制度的参与者所获的产出大于投入，而且在补偿其行为给别人造成的损失之后还有盈余。当然，上述学说亦有其缺陷和不足，我们自然不能简单地将这种观点奉为圭臬，一字不刊。但值得注意的是，由于我国长期以来都将集体主义作为社会主流导向，在制度安排上往往很容易引起对于个体人性的忽视。“水至清则无鱼”，正如严存生教授在其著述中论述的，“合理的利己主义”（不损人利己，并力所能及地帮助他人）不仅不能说是一种“恶”，反而因其要求人们珍惜生命，积极面对人生，奋发图强，积极地捍卫自己的权利，而可称之为一种“美德”，进而成为个体的人产生“博爱”的人性基础[19]。在党的十八届五中全会以来提倡“共享”发展理念的当下，“叩其两端而执其中”，多在制度设计中对个体利益投入一些关注的目光，尝试从一种“合理的利己主义”视角出发，去探索在参与认罪认罚从宽协商的过程中，值班律师如何合理而高效地实现“博爱”的作用与价值，或许是一种更实用的制度设计理念。

四、对完善认罪认罚从宽司法改革与值班律师制度衔接的具体建议

（一）调整值班律师报酬体系

“法治概念的最高层次是一种信念，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重。”[20]对于法律援助值班律师的尊重，反映在制度层面上，最直观的表现就是建立科学合理的报酬体系。这种报酬体系内在地包含精神和物质两个层面。

从物质层面上来说，有必要进一步完善值班律师乃至整个法律援助律师群体的津贴、补助制度。首先，应当坚决反对的是，将值班律师调查取证和会见当事人等过程中产生的交通费、打印费等合理办案费用支出一概包括在法律援助补贴中的行为。这不仅使得值班律师尽职办案的积极性大打折扣，也变相削弱了值班律师在诉讼中的独立作用和预期功能，最终利益受损、为此埋单的仍然是受援助对象。其次，法律援助补贴作为政府的公益性支出，将其作为律师的征税收入并不符合财政学和税法上的可税性原理，应当确立相应的法律规范，将法律援助补贴作为不征税收入进行明确。

除了上调值班律师津贴、增加办案补助等经济手段，在精神层面上设置对优秀值班律师或法律援助律师的表彰奖励也是一种可行路径。优秀的值班律师或法律援助律师，往往业务水平过硬，道德素质较高，如果司法行政部门建立一套完整的表彰、宣传机制，受表彰律师一方面可以得到更多的社会认可，提升其职业自豪感;另一方面，司法行政部门对其业务水平和职业道德的肯定形成了一种较有公信力的背书，有利于受表彰律师开拓案源，增加收入。

“商业交换中的公益，是现代法律的精神基础，自然也是律师、特别是刑辩律师公益行为的最广泛、最坚实的基础。”[15]事实上，对于很多业务水平较高的律师，自觉投入和参与公益事业和志愿服务并不少见，在单纯经济层面上比之法律援助付出更多、回报更少，这提示制度构建者：并非律师群体缺乏承担社会责任的自觉性，而是制度构建上缺乏对律师的换位思考和职业尊重。

（二）在明确律师权责的基础上建立值班律師转化为辩护人制度

正如前文所述，目前来看，绝大多数学者和实务界人士并不认为值班律师享有辩护权，更不能等同于委托辩护律师。但是值班律师作为受司法机关指派为犯罪嫌疑人（被告人）提供专业法律意见的专门工作人员，几乎必然是最先介入到案件中的辩护人人选，如果依个别司法行政部门的规定，一概不能接受犯罪嫌疑人（被告人）的委托担任其辩护人，也是不现实的。

事实上，最高人民法院在其认罪认罚从宽制度试点工作报告中也提及了这一问题：“对于符合条件的犯罪嫌疑人、被告人，依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。探索值班律师转任辩护人机制，北京、广州、杭州、福州等地法院对可能判处三年有期徒刑以上刑罚的认罪认罚案件，协调指派值班律师出庭辩护，提高法律帮助质量。”[21]可见，北京、广州、杭州、福州等试点地区法院已经在实践中尝试进行了值班律师转任辩护人机制的构建。但需要指出的是，一方面，试点地区的尝试目前仅限于可能判处三年有期徒刑以上刑罚的认罪认罚案件，对于可能判处刑罚低于这一标准的案件则未涉及;另一方面，“协调指派值班律师出庭辩护”，并不意味着提供会见咨询的值班律师可以作为辩护人直接出庭辩护。这其中的一些细节性问题，仍然需要根据目前的司法实践情况进行细致规定，以明确值班律师究竟在满足何种条件的前提之下能够转任为辩护人，以及在转任为辩护人之前值班律师对应何种权利与责任。

（三）尽快建立和完善刑事无效辩护制度

无效辩护原则源自美国，由美国最高联邦法院对“鲍威尔案”裁断正式确立。具体来说，有学者将无效辩护区分为两类：国家侵权型无效辩护与辩护律师不称职型无效辩护[9]，分别对应由外部司法环境造成的无效辩护和辩护律师失职导致的无效辩护。无效辩护的核心原则是，如二审法院认定在一审诉讼过程中，由于种种原因被告人并未充分而有效地行使辩护权，二审法院有权以违反正当程序原则为由，撤销一审判决，发回重审。近年来，无效辩护制度受到了国内许多律师和学者的认同，以陈瑞华教授等为代表的一些学者对无效辩护制度的构建已做了大量探讨[23]，此处不再赘述。

将无效辩护制度作为认罪认罚从宽司法改革配套措施，可以在制度保障层面上进一步维护犯罪嫌疑人（被告人）的诉讼权利。一方面，无效辩护制度的建立可以在一定程度上防止司法机关工作人员片面追求刑事诉讼效率，滥用速裁程序，把值班律师当作签署认罪认罚从宽具结书的“橡皮图章”。另一方面，无效辩护制度的建立也可以将值班律师的法律建议和咨询意见正式纳入刑事诉讼法的管辖范围内，使值班律师的执业行为受到更为严格的规范和监督，对值班律师因为并未建立委托代理关系而对当事人的合法诉求敷衍了事的情况，可以进行有效的事后救济，从而减少值班律师由于自身能力不足或工作态度不端所导致的消极影响，更好地保障犯罪嫌疑人（被告人）的诉讼权益。

参考文献：

[1]刘忠.未完成的“平等武装”——刑辩律师非知识记忆理性的养成[J].中外法学，2016，（2）：410-446.

[2]蒋宏敏，田娜西，刘瑶，等.刑事案件律师辩护率及辩护意见采纳情况实证研究（上）——以四省（区、市）1203份判决书为研究对象[J].中国律师，2016，（11）：72-74.

[3]樊崇义.武汉市汉阳区认罪认罚从宽制度调研报告[J].人民法治，2018，（3）：56-60.

[4]樊崇义，徐歌璇，哈腾，等.依托认罪认罚从宽 完善值班律师制度——中国政法大学关于福建值班律师制度试行情况的调研报告[N].人民法院报，2017-12-28（008）.

[5]段威.从认罪从宽制度看刑辩律师定位[N].中国社会科学报，2018-02-27（003）.

[6]陈钦祥，林丽，石冰莹.司法资源配置优化，诉讼效率提高了——福建省福清市检察院对刑事案件认罪认罚从宽工作的探索[N].检察日报，2017-11-15（11）.

[7]卞建林，謝澍.职权主义诉讼模式中的认罪认罚从宽——以中德刑事司法理论与实践为线索[J].比较法研究，2018，（3）：119-129.

[8]孙军，樊华中.认罪认罚从宽制度中值班律师的职责定位——以上海市工作开展情况为基础[C]//胡卫列，董桂文，韩大元.认罪认罚从宽制度的理论与实践——第十三届国家高级检察官论坛论文集.北京：中国检察出版社，2017：580.

[9]吴纪奎.对抗式刑事诉讼改革与有效辩护[J].中国刑事法杂志，2011，（5）：60-66.

[10]龚培华.认罪认罚从宽制度基础理论研究[C]//胡卫列，董桂文，韩大元.认罪认罚从宽制度的理论与实践——第十三届国家高级检察官论坛论文集.北京：中国检察出版社，2017：3-5.

[11]富勒.法律的道德性[M].北京：商务印书馆，2005：8.

[12]郭名宏.以观念更新带动制度创新——刑事法律援助脱困的双重出路[J].武汉商学院学报，2015，（6）：66-69.

[13]魏哲哲.值班律师，咋保素质 [N].人民日报，2017-10-10（4）.

[14]城阳区.城阳区多措并举加强法律援助经费使用管理[EB/OL]. （2016-02-26）[2018-06-30].http：//www.qingdao.gov.cn/n172/n1530/n2856332/160226083822077201.html.

[15]谢晖.刑事辩护的商业性与公益性[M]//肖洪泳，蒋海松.岳麓法学评论（第9卷）.北京：中国检察出版社，2015：334.

[16]狄骥.宪法论（第一卷）[M].北京：商务印书馆出版社，1959：111.

[17]休谟.人性论（上册）[M].北京：商务印书馆，1980：6.

[18]甘文超，程周明.认罪认罚案件中的律师参与机制[C]//胡卫列，董桂文，韩大元.认罪认罚从宽制度的理论与实践——第十三届国家高级检察官论坛论文集.北京：中国检察出版社，2017：588.

[19]严存生.法律的人性基础[M].北京：中国法制出版社，2016：474.

[20]陈弘毅.浅谈法治的概念[J].民主与科学，2007，（3）：10-12.

[21]周强.关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告[N].人民法院报，2017-12-24（001）.

[22]陈瑞华.有效辩护问题的再思考[J].当代法学，2017，（6）：3-13.

The Function and Improvement of the Duty Solicitor in the Leniency

on Admission of Guilty and Acceptance of Punishment

WU Ruijia

（Law School， Shandong University， Weihai Shandong264209， China）

Abstract：According to the requirements of judicial reform， the lawyer on duty is becoming more and more important as an important auxiliary measure of leniency on admission of guilty and acceptance of punishment. However， if we want to give full play to the actual role of the lawyer on duty for leniency on admission of guilty and acceptance of punishment， we should conduct theoretical and practical research on the lawyer on dutys role function and conditional constraints. In the current judicial environment of our country， if we want to improve the lawyer on duty， we should properly consider the human nature， objectively determine the function of the lawyer on duty， and treat the constraints reasonably. At the same time， the remuneration of the lawyer on duty should be adjusted， the system of the lawyer on duty as a defender should be established and improved， and the system of invalid defense should be established to promote the better connection between the lawyer on duty and judicial system.

Key words：  leniency on admission of guilty and acceptance of punishment; the lawyer on duty; legal aid