论定金交付
——定金被全部抵作价款后还能适用定金罚则吗？

周健美

安徽省人民检察院，安徽 合肥 230022

买受人支付的定金依约全部抵作价款后，买受人还能否主张违约定金吗？在理论与实践中存在争议。最高法法官认为，定金抵作价款后，仍可适用定金罚则。[1]主要理由是，定金作为担保债权，作用应贯穿合同履行的整个阶段，若定金抵作价款后不再适用定金罚则，对于先付款后交货的买受人不公平，且违背当事人约定。笔者则认为，定金合同具有实践性，而定金交付应是占有的连续状态，定金被抵作价款后应被视为交付未完成，不能适用定金罚则。

一、定金合同以交付为生效要件

依据合同法一百一十五条、担保法第八十九条的规定，定金是一种担保债权，是合同一方当事人为了担保合同履行，提前给付对方一定数额的金钱(少数情况下是其他替代物)所以定金又被称为钱保。需要说明的是，考虑特定物是无法适用定金罚则，故此处金钱替代物必须为种类物，如不记名的代金券等，不包括记名的存单、股票等，且该替代物应具有与金钱相同的特性。为论述便利，本文以下均用金钱概括其替代物。担保法第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。担保法解释第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多余或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”总之，作为实践性合同，如果不交或少交定金，定金合同一定全部或部分不能生效。

二、定金交付应限于现实交付

所谓交付，是指将标的物或所有权凭证的占有移转给受让人的法律事实，可分为现实交付与观念交付两种方式。现实交付作为典型交付方式，自然适用包括金钱的所有动产的转移。定金交付是否适用观念交付的方式呢？

(一)观念交付有适用条件

依据物权法第二十五条、二十六条、二十七条以及物权法解释第十八条、担保法解释第八十八条等规定，作为一种非真正交付，观念交付是用动产占有在观念上的移转代替占有在实物上的移转，是特殊情况下为便捷交易应运而生的。它包括三种方式，其一是简易交付。受让人占有标的物在先，物权变动合意达成在后，则合意达成时视为交付完成。其二是占有改定。出让人占有标的物不变，物权变动合意达成时视为交付完成。其三是指示交付。第三人占有标的物在先，出让人将对第三人返还原物请求权让与受让人的合意通知到达第三人时，视为交付完成。据此，现实交付以占有转移为交付完成之标志，观念交付则以相关法律行为生效为交付完成之标志。[2]笔者认为，观念交付是在“对标的物占有主体与相关物权主体可以分离”的情况下，被法律认同的变通方法，有其特定的适用范围。

(二)定金不适用观念交付

有人认为，定金的实际交付包括观念交付[2]，主要是从我国法律体系统一的角度作出的简单的文义解释。笔者认为，定金合同的标的物仅为金钱，金钱属于种类物，且具有高度替代性的替代物以及典型消费物的特性，该特性决定金钱的所有权与占有权合二为一，占有即所有。因此，金钱的占有与所有是不能分离的。考虑观念交付是以占有人和相关物权人可以分离为前提，所以定金合同不能适用观念交付，仅适用现实交付。例如，甲乙签订定金合同，约定甲交付乙现金10万元，若允许以占有改定的方式交付，则甲方自有的10万元现金可一直由自己占有，在甲乙达成物权变动合意时，视为该10万元现金交付完成，该10万元现金所有权应转移至乙方。这与甲因占有10万元现金且拥有该10万元现金所有权的现实矛盾。同样，如果定金合同双方之间约定采用简易交付或指示交付的方式，则仍会出现金钱占有人与相关物权人不一致的情况。总之，定金交付只限于现实交付的方式。

三、定金交付后全部抵作价款不能视为交付完成

(一)现实交付应是实物占有转移的连续状态

民法总则第一百一十六条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。王利明教授认为，公示方法法定应为物权法定原则题中应有之义。[3]最高人民法院观点也认为“这一观点有利于全面理解物权法定原则，可资参考。”[4]同理，物权法第二百一十二条关于“质权自出质人交付质押财产时设立”之规定，从文义解释，该交付包括占有改定，但由于占有改定在质权设定中违背公示原则，禁止当事人通过占有改定来设定质权成为共识。笔者认同上述观点，基于物权公示和物权法定原则的要求，现实交付作为动产物权变动的公示方式之一，将标的物的占有移转至受让人，需要“因此移转而彻底地中断出让人与物的联系，使得出让人不再成为任何意义上的占有人。”[5]

(二)质权人返还质物则质权消灭

最高院2000年出台的担保法解释第八十七条规定：“质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”该司法解释引发了质权人将质物返还于出质人后质权是否尚在争议。有人认为，若任意返还质物非因抛弃质权的意思而为，则质权仍然存在。也有人认为，出质人代质权人占有质物的，质押合同无效，物权不变动。[6]对上述两种意见，笔者均不以为然。一方面，质权人任意返还质物质权自然消灭，但依据物权法规定并不必然影响质押合同效力，不能将违反物权法定与违反法律禁止性规定导致合同无效的情形混淆。另一方面，若质权人非因抛弃质权的意思而返还质物，基于物权转让公示原则及物权法定原理，质权却应消灭，但基于当事人其他合意，很可能成立新的物权。例如，甲向乙借款2万元，将其电脑出质给乙，后因使用需要，经双方平等协商，乙将电脑返还甲，约定1个月后甲再将电脑交付于乙。当乙将电脑返还甲，乙因丧失对电脑占有，按照物权公示原则及物权法定原理，乙丧失对电脑的质权，但依据1个月后甲再将电脑交付乙的约定，显然甲乙双方关于用电脑担保债务履行的合意没有改变。笔者认为，在甲占有电脑的一个月期间，甲乙之间原来的质押合同应被认定已变更为抵押合同，而动产抵押适用登记对抗主义，故乙此时对该电脑拥有抵押权。当甲再次向乙交付电脑，双方的合意自然重新变更为质押合同，乙对电脑的抵押权转化为质权。总之，质权人接收质物后再返还，因没有维持占有的连续状态，亦属于交付未完成。

(三)违约定金与违约金的主要区别系基于对定金连续占有而产生

违约定金与违约金都是以一定数额金钱保证债的履行，主要区别在于：一是交付是否为生效要件。定金合同是实践性的，交付才生效，违约金合同是诺成性的，双方达成合意即生效。二是权利义务是否对等。按照定金罚则，收受定金一方违约时，需双倍返还收受定金，扣除给付方交付的本金，收受定金一方实际仅需按照定金数额承担定金合同的违约责任。但若给付定金一方违约，则收受定金一方不需要返还定金。可见，虽然守约方均是依据实际交付的定金数额主张违约定金，但当守约方为交付定金一方时，是以转移一定数额金钱所有权为代价，换取对方违约时同等数额金钱的债权请求权。而守约方为收受定金一方时，是以获得一定数额金钱所有权为保证对方履行债务。显然，交付定金一方被赋予重于收受定金一方的给付义务，但其债权获得的担保却弱于对方。与此不同，违约金则同等对待双方当事人，仅依据合同的约定，作为合同的组成部分成立生效，对双方当事人而言均可以同样适用。三是数额过高时能否被调低。在违约金数额小于实际损害的情况下，定金、违约金均分别可以与损害赔偿请求权并存，守约方均可依据实际损失在定金、违约金之外，主张损害赔偿请求权，弥补实际损失。但在违约金数额大于实际损害的情况下，违约金过高的(高于实际损失30%的)，违约金可以被适当调低。但是定金过高的(高于实际损失30%的)，法律没有赋予当事人主张调低定金的权利。这也许正是定金当事人愿意承担先交付定金义务的主要原因。

总之，作为担保债权的违约定金与违约金的区别的关键在于违约定金先交付的特征，如果允许定金交付后可以返还，势必导致定金与违约金趋同，致使在能否被调低约定数额等问题上被区别对待缺乏法理基础。因此，从区分违约定金与违约金的角度看，定金交付也应是占有的连续状态。

四、定金被抵作价款后不应适用定金罚则

定金在合同订立或履行的不同阶，依据不同目的，具有不同性质，除了最常见的为担保合同履行而支付的违约定金，还包括为订立主合同担保的立约定金、为证明主合同成立的证约定金、为主合同成立或者生效要件的成约定金以及为保留主合同解除权的解约定金等。生活中，有的人希望通过约定定金条款一并实现数目的，则定金很可能具有多重性质。以先付款后交货的买卖合同为例，先交付的定金可依据双方当事人约定为立约定金、证约定金、成约定金、违约定金、解约定金等性质，而非对支付定金一方毫无意义。需要厘清的是，在定金全部抵作价款后，原定金的性质由担保债权转化为主合同债权，因对定金的占有丧失连续状态，除买受人依据双方达成的违约定金合意另行支付违约定金，否则仅有双方关于违约定金的真实合意，缺少交付的法定生效要件，原来的违约定金合同不能继续生效。笔者认为，定金抵作价款后仍可适用定金罚则的观点，实质是在违约定金仅有当事人合意的情况下使其生效，会使当事人处分权突破法律的界限，应属不当。