公司担保合同相对人审查义务的法理基础及形态

梁泽宇

摘 要：在“日常业务规则”视角下，《公司法》第16条将担保排除出法定代表人的概括代理范围。在公司担保中，法定代表人的签章无法独立承担起对外表示公司意志之职责。欲使公司受担保合同的约束，相对人还应证明，法定代表人的代表权得到填补的外观，以及其有正当理由信赖法定代表人的代表权得到了填补。法院应当综合考虑法定代表人进行投机行为造成的破坏程度和债权人进行审查所须付出的成本，对不同的债权人课以不同形态的审查义务。

关键词：公司担保;法定代表人权限;日常业务规则;审查义务;相对人善意

中图分类号：DF411.91文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）06-0018-15

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.02

一、问题的提出

在2005年对《公司法》进行的重大修订中，现行第16条被加入到《公司法》中。就公司担保而言，《公司法》第16条表达了以下五层规范意旨：（1）公司可以为他人提供担保;（2）提供担保的决策权只能由董事会或股东（大）会行使;（3）公司章程可以在董事会和股东（大）会之间自由地配置该种决策权;（4）公司章程有权对担保数额的限额进行规定;（5）公司为公司股东或实际控制人提供担保的，决策权只能归属于股东（大）会，且关联股东应当回避表决①。然而实务中，公司有权机关没有按法律和章程规定召开相关会议，或虽然召开会议但没有批准担保，法定代表人就擅自对外签署担保合同的情况屡屡发生。就此类担保合同效力的判断问题，一直是司法审判和理论研究上的热点与难点。目前，大家已经认识到，对此类担保合同效力的判断应当援引《合同法》第50条，而不能援引《公司法》第16条的规范性质直接进行[1][2][3]。

《合同法》第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，担保合同的效力就取决于对以下两个要件的判定：（1）公司法第16条是否对法定代表人的权限作出了限制？（2）如果本条确系对法定代表人权限的限制，那么相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限如何判断？换句话说，如何判断相对人的善意？

目前，对于上述两个问题的争论双方主要是“内外关系区分说”和内部规范“外部效力说”。“内外关系区分说”认为，《公司法》第16条规范的仅是公司内部的意思形成[1]，针对的是公司内部决策权的分配，仅适用于公司内部关系之调整[2]。而法定代表人对公司的“代表”，于外部法律关系上，原则上是“一种概括的、不受限制的权限”[3]。“法定代表人作为法人的代表机关代表法人与合同相对人签约时，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同当事人，越权签约的法定代表人也非一方合同当事人”[6]。故而，《公司法》第16条仅是对法定代表人权限的内部限制，而非对其对外“签字权”的限制。对于公司外部关系而言，虽然相对人知道公司担保应经公司董事会或股东（大）会的批准，但由于法定代表人对外签署合同时，是否已经取得内部有权机关的同意或批准，仍属于公司内部事务，故而相对人无需对公司决议负审查义务[5]。

反之，“外部效力说”强调，《公司法》第16条系对法定代表人代表权的法定限制。《公司法》第16条与《民法总则》第61条第3款不同，前者是对法定代表人代表权的法定限制，而后者针对的是章程约定的情形。“由于法律公开宣示的效果，因而法律对代表权的限制也就具有很强的公示力和公信力，能夠对抗任意第三人”[7]。因此相对人不可推脱说自己不知情，“即便不查阅公司章程，相对人也知道公司担保非为法定代表人所能擅自代表”[6]。进而，《公司法》第16条为债权人设置了积极的审查义务，若相对人不履行审查义务，则可以被认定为恶意[8]。

本文倾向于认同“外部效力说”的观点。但是，在论证《公司法》第16条的作用上，“外部效力说”仍存在不圆满之处，本文欲予以补正。另外，主流的“外部效力说”一般性地要求债权人承担形式审查义务，笔者认为这种观点有待商榷，债权人承担审查义务的形态应当得到进一步细化。下文将就上述两个问题展开详细分析。

二、《公司法》第16条与法定代表人权限的限制

（一）“外部效力说”之“法定限制”法理的缺陷

“外部效力说”之所以强调《公司法》第16条系对法定代表人权限的法定限制，其目的是想证明：在公司担保中，必须同时出现法定代表人之签字、盖章和公司有关机关的决议，方能形成有效的公司对外意思表示。由此就可以顺理成章地推导出债权人对公司决议负有审查义务。然而，“法定限制”路径并不能达到上述证明效果。这一论证路径存在的缺陷主要有以下两个方面：

1.“法定限制”路径在逻辑上难以实现从“债权人明知法定代表人无决策权”到“债权人应负审查义务”的跳跃。诚然，由于法律的公示效力，任何人皆知晓法定代表人有不得擅自以公司名义对外签署担保合同的消极义务。但是，根据“内外关系区分说”的主张，法定代表人的消极义务只是在公司内部履行，所以即便公司未出具有效的内部决议文件，法定代表人依然可以代表公司签署担保合同。此时，债权人一般可以信赖法定代表人的行为就是公司行为，充其量也仅能“怀疑”法定代表人未获公司授权，对法定代表人未披露公司决议表示“狐疑”，但还远谈不上“明知”法定代表人超越其权限。因为现实中完全存在以下可能性：公司已经通过合法有效的内部决议，只不过因为种种原因，法定代表人并没有披露给债权人。因此，“法定限制”路径没法证明，“债权人明知法定代表人无决策权”就一定意味着“债权人明知法定代表人超越权限”（因为法定代表人可能已经获得了有效的内部授权，只是未对外披露而已），进而推导出“债权人应负审查义务”的结论。

2.“法定限制”并不意味着公司内部法律规范具有对抗相对人的效力。《民法总则》第61条第3款虽然规定对法定代表人权限的约定限制不得对抗相对人，但是并不能通过“反面解释”的方法，推导出对法定代表人权限的法定限制就可以对抗相对人的结论。我国法律上典型的例子如，《公司法》第25条第1款（四）项规定，股东的姓名或名称是有限责任公司应当记载的事项。同时，《公司法》第32条第2款明确规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”对比这两处规定可以看出，虽然《公司法》对公司内部事务的处理作出了明确规定，但是《公司法》亦明白无误地表明其无意使此种内部规范对抗第三人[9]。

因此，“法定限制”法理非但不能反驳“内外关系区分说”，反而显得“内外关系区分说”比“外部效力说”更加精细、更具解释力、更符合公司法的立法逻辑。这显然是“外部效力说”不愿意看到的。

（二）法理基础的重新阐释——“日常业务规则”的提出

1.“内外关系区分说”的理论缺陷

“内外关系区分说”反映了我国审判实践中长期奉行的法定代表人“一长制”观念。受“首长负责制”的公司思维模式影响，长期以来，人民法院在判断法定代表人的代表权限时通常不做特别考虑，一般都是按照是否以公司的名义、公章是否真实等形式标准来审查代表人的行为是否为职务行为，“代表人签字就是公司的行为”的形式主义思维[2]导致了“内外关系区分说”的盲点突出：其无法对法定代表人的高度投机行为进行有效规制。

一方面，在该学说下，倘若法定代表人与相对人签订合同，除了相对人与法定代表人恶意串通，或相对人知道或应当知道法定代表人超越权限外，公司无法否定该合同效力。然而，由公司证明其法定代表人与相对人恶意串通，几乎是不可能的。而证明相对人知道或应当知道法定代表人超越权限同样十分困难——相对人几乎总可以提出以下抗辩理由：虽然法定代表人没有披露公司内部决议，但由于相对人推定公司拥有良好的内部治理，且法定代表人与公司具有利益上的高度一致性，故而可以信任法定代表人已经获得了内部同意或批准，其没有理由羞辱法定代表人，要求后者“证明其拥有实际授权”[10]。这就使得事实上公司总要为其法定代表人的错误行为“买单”。

另一方面，在该学说下，法定代表人的代表权近乎是“无限”。的这就使得公司对法定代表人的有效监督极为困难。在我国，法定代表人为公司绝对必要登记事项，但是公司与其法定代表人的利益一定会存在不一致之处。当法定代表人与公司的利益发生冲突时，“内外关系区分说”框架下公司难以制止法定代表人的投机行为。

从事前监督看，公司可以通过三种方法来遴选法定代表人，以最大限度地保证双方利益的一致性。但是这些方法各有缺陷。第一种方法是选任持股比例高的自然股东或股东代表担任其法定代表人。但是，唯有在一人公司中，此种方法才能完全奏效。只要该法定代表人在公司的持股比例不是100%，那么法定代表人的利益与公司的利益就一定有冲突之处。第二种方法是选任经济实力强的人担任其法定代表人。这样的做法的好处在于，如果该法定代表人侵犯了公司的利益，公司对外承担相应责任后，可以通过向法定代表人追偿以弥补其损失。但是这种方法也是弊病颇多。首先，经济实力强的个人不代表其有足够的经营能力。其次，显然并不是所有的公司都能找到经济实力足够强的个人担任其法定代表人。第三种方法是选任品质优异、诚实守信的个人担任公司的法定代表人。这种方法只能减少、而不能杜绝法定代表人投机行为的发生。

从事中监督看，由于手长在法定代表人身上，法定代表人是否对外签字，公司根本无法禁止，也无法及时探知合同是否签订。虽然在我国现行的制度下，公章可能对法定代表人起到一定的约束作用。因为公章有物理上的独立性，可以为公司所控制。但是这种方法也意味着很高的成本：首先，公章与法定代表人分离降低了交易效率，每次使用公章皆要经过繁琐的内部程序;其次，这种方案也达不到预期的效果，因为法定代表人和公章证明力冲突的时候，司法裁判上选择更相信法定代表人。在最高人民法院二审的一个借款合同纠纷案中，法院指出：“即使其加盖的印章未经备案、应受到相应的行政处罚，但其作为公司的法定代表人，所使用的印章仍具有证明天行健公司从事该项担保活动的法律效力”。在最高人民法院一審的一个房地产合同纠纷案中，法院更是直言其更为看重法定代表人的身份：“在当前社会生活及商事活动中，公司印章并不具有唯一性，而法定代表人的签名则具有唯一性和绝对性”。可见在目前的司法实践中，法定代表人的身份强于公章证明力，即便二者冲突也应信赖法定代表人的身份。

此外，事后监督也难以阻却高度的投机行为。公司固然可以依据《公司法》第149条向法定代表人进行追偿。但是，法定代表人作为个人往往经济实力较弱，个人资产可能无法弥补公司损失。更重要的是，法定代表人既然选择了投机行为，其很可能已经就公司可能的追偿做出了预案，提前转移了自己的责任财产，乃至于藏匿起来，公司的损失极难得到完全填补。

综上，公司根本无法通过加强自身的监督力度，来保证法定代表人与自己的利益始终保持一致。在这种情况下，依然坚持法定代表人以公司名义作出的所有行为，一概地、不受限制地对公司具有约束力，笔者认为这种观点对公司而言是不公平的。

以上的困境与“内外关系区分说”的基本假设有关。该学说完全建立在法定代表人与公司利益相一致的假定之上。一般而言，这种假设是合理的，但是特殊情况下，二者利益也可能不一致[11]。法定代表人越权担保就属于此种特殊情况，因为若法定代表人与公司的利益一致，法定代表人没有理由不等待公司作出合法有效的决议之后，再对外签订担保合同。因此，“内外关系区分说”的前提假说并不能完全适用于全部情形，有可能放纵法定代表人通过高度投机行为损害公司和股东利益。

2.“日常业务规则”的提出与证成

为了克服“内外关系区分说”的上述不足，另一方面也即修正“外部效力说”的论证缺陷，笔者提出“日常业务规则”用以限制法定代表人“概括的、不受限制的权限”[5]。“日常业务规则”这一名称来源于美国法上的“ordinary business rule”，意指：对于公司一般性的、日常性的普通交易，法定代表人有权独立代表公司签署合同;而超出以上范围的则属特殊业务，法定代表人无权擅自签署。

“日常业务规则”的法理基础在于两个方面：

第一，“日常业务规则”在合理范围内保留了目前审判实践中的“一长制”思维。应当说，我国公司法实践中的法定代表人“一长制”思维有其积极的现实意义。“一长制”使得公司外部人无需探求复杂的法人内部关系，极大地节约了交易成本。“如果对于那些明显属于公司业务范围的事情，法律规定与公司总裁交易的人只能直接与公司交易，要求总裁在签字前出示公司的授权文件，那不但对公司，而且对与公司交易的人来说都是十分不便的。”参见：Moyse Real Estate Co. v. First National Bank of Commerce， 110 Miss. 620， 70 So. 821（1916）.公司绝大多数交易都是日常业务，此类交易风险不会太高，完全交给法定代表人代表符合公司效率的要求。同时也避免了相对人频繁地“深入错综复杂的法人组织体内部”[5]，最大程度地便利法人以独立主体参与到市场交易之中。

第二，“一长制”思维与现代公司法实践的发展有抵牾之处，“日常业务规则”可以进行有效补正。目前，我国公司所有者与管理者的角色分离愈发显著，公司法定代表人利益与公司利益的重合度不断降低。再在所有场合坚持“一长制”，会导致难以承受的代理成本。

一方面，对于公司和公司股东来说，公司设立的目的主要在于从事其业务范围内的经营活动，超出该范围的，有违公司设立的目的，可能对股东的利益产生重大不利影响，公司绝不希望法定代表人擅自作出决定。

另一方面，对于债权人而言，其可以比较轻易地辨别出公司的主要经营范围。虽然一般而言，公司是在其内部事务方面拥有信息优势的一方，其负有维护自身公司治理结构完善和监督法定代表人的责任。但是就特定交易而言，债权人和公司法定代表人是具备信息优势的主体，公司反倒是信息劣势的一方。故而，为了消除债权人和法定代表人的恶意串通，减少二者道德风险，预防法定代表人机会主义行为[11]，债权人应本着对交易对手负责的态度，对公司的内部授权负一定的审查义务，进而促进诚信交易风尚的形成[12]。

“日常業务规则”之名称虽然来自域外，但于我国公司法规范和实践上亦有具体表现：

第一，涉及法人自身基础的行为并非日常业务，法定代表人无权实施。这又具体包括两者：一是涉及法人资本结构的行为，如增减注册资本、发行债券等;二是法人的存续或存在形式的行为，如法人的合并、分立、解散等。公司法规定，只有股东（大）会方有权实施以上行为，法定代表人如违法实施此类行为，应为无效[5]。此类重大结构性事项，在法有明文规定之情形，是对法定代表人概括代表的限制，纵使没有法的明文规定，也属于对法定代表人权限本质上的限制[13]。

第二，重大资产交易行为，法定代表人无权实施。《公司法》第121条规定上市公司进行重大资产交易或提供大额担保的，必须经过股东大会特别决议通过。证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）规定，“上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”同时，债权人必须对以下事项进行审核：“由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况;上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;上市公司的担保能力;贷款人的资信、偿还能力等其他事项。”根据上述规定，上市公司对外担保的，债权人必须对内部决议进行实质审查，否则担保合同无效，上市《公司法》定代表人的签字并不意味着上市公司受担保合同之约束。

第三，从立法史的角度看，担保行为处于法定代表人的代表权限范围之外。现行《公司法》第16条是由1993年《公司法》第60条第3款演变而来[1]。后者规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。由于1993年《公司法》中，法定代表人只能由董事长担任，因此彼时的《公司法》通过行为规制的立法模式，明确否定了法定代表人擅自担保的行为效力，这种否定属于权利能力的否定。现行《公司法》第16条的调整范围涵盖了其前身所规定之规范，其进步之处主要在于“规范公司内部的意思形成，使之符合团体法律行为的逻辑”[1]。从历史解释的角度看，《公司法》第16条对1993年《公司法》第60条第3款的立法技术进行了优化，但是并没有变更后者的立法目的。换言之，对外担保不属于法定代表人的概括代表权范围之内，该立法目的获得了《公司法》第16条的继承。在2005年《公司法》修改的审议中，“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，《公司法》对此需要加以规范”。将担保排除出法定代表人的概括代表权范围，体现了立法者的慎重风格。

由此，笔者提出了一条新的解释路径：法定代表人仅对公司的日常业务享有“概括的、不受限制的权限”。而《公司法》第16条的作用在于，明确将担保排除出公司的日常业务之列。事实上，无论有无《公司法》第16条的规定，特殊的交易，如买卖不动产或设定负担等行为，自始应当被排除在法定代表人概括代表范围之外[13]153。在解释上，《公司法》第16条不仅是对法定代表人内部权限的限制，同时应被解释为系对法定代表人对外代表公司意思权利能力的限制。“法定代表人虽然享有普遍的代表权，但《公司法》第16条的规定已经限制了他们就担保事项的代表权，只有经董事会或者股东会决议通过，公司代表人的代表权才能恢复到完满状态”[14]。在对外担保这种特殊交易场合中，法定代表人的代表权具有效力瑕疵，若仅有法定代表人的签章，不能认为法定代表人意思就是公司的意思。相对人若欲使合同对公司发生效力，必须提出其他证据补齐该效力瑕疵——换言之，证明其有理由相信法定代表人的意思就是公司的真实意思。

三、相对人善意的判断标准——反思与修正

目前，“外部效力说”的通行观点认为，公司的担保债权人一律应当承担形式审查义务，笔者称之为“统一形式审查义务”的观点[3][11][12][15]。这里的审查义务是指对债权人应对担保人的公司决议以及章程等材料进行审查。形式审查是指，相对人仅对材料的形式要件进行审查，即审查材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性不作审查[11]。还有学者补充认为，除文义审查外，形式审查还应包括简单的逻辑审查[3]。与之相反，实质审查侧重相对人需要对公司章程、担保决议的真实性、合法性、有效性进行审查。

（一）对“统一形式审查义务”观点的反思

1.“注意义务”不等于“审查义务”。在民法基础理论中，相对人善意意味着相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠，相对人应尽到“善意管理人的注意义务”[16]。因此，首先值得反思的就是，是不是应当一般性地将“注意义务”与“审查义务”等同起来。

答案当然是否定的。笔者认为，除了对担保人的内部文件进行审查之外，相对人还可以通过其他证据证明自己的善意，比较典型的证据有：（1）公司的默许。如果公司的董事会或股东（大）会知道或者应当知道，其法定代表人计划擅自对外签署合同，然而该公司并没有毫不迟延地中止法定代表人的行为或向债权人发出预警，那么公司的行为可能构成默许。（2）推定授权或表见代理。相对人可以证明公司对先前相似的交易都予以接受或批准，或者证明公司先前多次授权给法定代表人，进而试图使公司受当下交易的约束[10]。举例而言，倘若担保人历史上已经为债权人担保过多次，且每次公司都予以认可。而本次交易的其他情形与历史记录相仿，但是签订合同前法定代表人未予披露公司决议，在此情况下债权人仍可能被认定为善意。（3）禁止反言规则。倘若公司有权机关曾经声称过愿意给被担保人的债务提供担保，且相对人已经对公司的声明产生了合理信赖。那么无论公司最终是否作出同意担保的决议，相对人都有可能是善意的。

当然，上述列举是无穷无尽的，而在越权担保中，對公司内部决议的审查是最为明显和重要的证据，因此下文还是集中在对审查义务的讨论上。

2.“统一形式审查义务”对高度投机行为预防效果不足。为学者所广为诟病的是，形式审查义务有时与无需审查无异[17]。因为，既然法定代表人敢于违反法律、公司章程的规定，为他人提供担保，其很可能已经做好了侵犯公司和其他股东利益的充分准备，伪造一份股东（大）会或董事会的决议自然不在话下。在这种行为最为恶劣、对公司伤害最大的案件中，若债权人只承担形式审查义务，根本无从发现法定代表人是否超越权限，进而也就使得保护公司利益的愿望落空。而且这也鼓励了债权人对明显可疑的行为“睁一只眼闭一只眼”，即便其稍加注意即可发现法定代表人并未获得授权。

有学者进而认为，需要对相对人课以稍微严格一些的形式审查义务，即相对人不仅应对静态的决议文本进行文义性审查，还应进行简单的逻辑审查[3][15]。逻辑审查的对象包括：一是审查股东的名称、姓名和签章（仅须表面上的核对，无须鉴别签章的真实性），或是核实董事身份;二是计算表决票数是否足够;三是审查担保金额是否超过限额[3]。

对于这种观点，笔者有两条评论意见：（1）这种逻辑审查只能审查出那些“滥竽充数”的决议。即，公司决议明明否定了对外担保，但是法定代表人依然将此份决议提交给债权人，希望蒙混过关。（2）但是，现实中经常发生的情况是，法定代表人伪造了公司决议。对于这种更常见、更为恶劣的情形，逻辑审查就毫无作用了。行为人既然选择造假，就不会“马虎”到签错了股东的名称或姓名、签错了董事的姓名，也不会“马虎”到计算错了表决票数或超过担保限额。因此，即便进行逻辑审查其实际意义也是很有限的。

还有学者认为，法定代表人若伪造公司内部决议，可能构成犯罪，因此会有所收敛[12]。然而，刑法对此的惩处力度是有限的，能否对法定代表人产生足够的威慑令人怀疑。伪造企业公文虽然属于违法行为，但不构成刑事犯罪，只会受到治安管理处罚法的处罚，其处罚为“处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款;情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”参见： 《中华人民共和国治安管理处罚法》第52条。。相对严重的是伪造企业的印章，根据《刑法》第280条的规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。但是，刑法的威慑经常落空：第一，如前所述，法院系统认为法定代表人的身份比印章更加能够代表公司的意志，因此法定代表人无须伪造印章，也可以出具在形式上为外界所认可的公司文件。第二，我国企业对印章的管理往往不严，企业有多个印章的、印章完全由法定代表人控制的情况比比皆是，印章唾手可得，法定代表人也就无须伪造印章。

因此，尽管《治安管理处罚法》和《刑法》确实有一定的威慑效果，但是对于某些涉案金额特别大的交易，法定代表人还是可能铤而走险，伪造公司公文乃至伪造印章，骗取担保债权人的信任，进而促成主合同的达成。

总之，“统一形式审查义务”存在“只打苍蝇，不打老虎”之局限。其只能防范一些恶性较小的法定代表人投机行为，而对于那些对公司伤害特别巨大，乃至于构成刑事犯罪的恶性投机行为，其根本不能发挥阻却的效果。

（二）弹性审查义务的证成与形态

1.“弹性审查义务”标准的提出与证成

形式审查义务表面上是债权人的“枷锁”，债权人看似要付出一定的时间和精力对公司内部决议进行审查，但是由于形式审查义务要求过低，导致该规则实则成为债权人的“保护伞”。债权人只会履行形式审查义务，而对于法定代表人重大、恶劣、明显的投机行为则会成漏网之鱼。

在2017年最高人民法院判决的一个公司担保案件中，债权人通联公司投资了担保人久远公司，成为后者的股东。而在通联公司入股前，久远公司的原股东新方向公司曾与通联公司达成一项协议，约定在特定条件达成后，新方向公司应向通联公司回购久远公司的股权。三方同时约定，久远公司为股东新方向公司的股权回购提供担保。但该担保中，仅有久远公司的法定代表人签字，而无久远公司的股东会决议。其后，回购条件达成，通联公司要求新方向公司回购股权，并要求久远公司承担担保责任。该案经过三个审判程序，各级法院皆认可对赌协议的效力，但是对担保合同是否生效有不同看法。一审法院认为，通联公司无须审查担保人的内部决议，故而认定担保合同有效。二审法院和再审法院都认为：

“虽然久远公司在（对赌协议中）承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司未能尽到基本的形式审查义务，（故而）认定久远《公司法》定代表人向生建代表公司在（对赌协议）上签字、盖章行为，对通联公司不发生法律效力。”参见：中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2017）最高法民再258号。

在本案中，最高人民法院认为债权人应负形式审查义务，比之于债权人不负任何审查义务的观点要更为进步。然而，最高人民法院的观点也有值得反思之处：在本案中，仅仅是形式审查就足够了吗？本案案情有以下几个值得关注的情节：（1）债权人是专业的投资机构，对《公司法》的规定极为熟悉。（2）签订担保合同时，债权人已经打算入股担保人，且出资额高达3000万元。（3）债权人与债务人签订过对赌协议，债权人显然属于具有谈判优势地位的一方，其也能预见到担保合同对担保人利益的重大影响。按常理来说，债权人完全知晓担保人的法定代表人无权擅自签署担保合同，而且也能够合理预见担保人的法定代表人有很强的投机动机。更为关键的，在如此高额的股权投资交易中，投资人也即债权人一定会对久远公司的法律状况和财务状况进行全面、深入的调查，而久远公司内部也一定会召开一系列的董事会、股东会以决定增资扩股、吸纳新股东等重大事宜。在这种情况下，债权人对久远公司内部决议进行实质审查是轻而易举的，其无论是派遣自己的人员还是委托中介机构对久远公司的股东会决议进行实质审查，都几乎不会给整笔交易增加任何成本。因此在本案中，发现担保人没有召开过股东会的成本是极低的，债权人负实质审查义务是完全合情合理的。

其实，我国学界也并非完全否定“实质审查义务”，学界对其的态度可谓是爱恨交织——所爱者在于，实质审查义务可以几近杜绝法定代表人的投机行为，能够最大程度地维护公司和股东的利益。所恨者在于，实质审查义务对债权人要求过高，对交易效率限制太过[17]。若一般性地要求债权人承担实质审查义务，则有要求过严之嫌。

由此，笔者提出一个“弹性审查义务”标准的设想，即由“形式审查义务”和“实质审查义务”分别构成债权人审查义务标准的两个极点。在个案中，由法官在衡量各种因素后，再决定债权人的审查义务应落在两个极点之间的哪一个刻度上。此种设想的理论证成如下：

虽然我国法律中代理与代表制度是否有区别还存在争议

争议双方的观点可参见：朱广新.法定代表人的越权代表行为[J].中外法学，2012，（3）：484-502;殷秋实.法定代表人的内涵界定与制度定位[J].法学，2017，（2）：14-27.。但是若接受“日常业务规则”，则如下判断应当是正确的：对于处在“日常业务”之外的特殊公司业务，法定代表人的“代表”行为应适用代理规则[18]。因此，判断“非日常业务”——如公司担保的效力，可能的法律依据不仅包括合同法第50条，还至少包括合同法第48条和第49条[19]。

前文已经证明，法定代表人签章不能单独代表公司体现对外担保的真实意思，那么欲使公司受担保合同的约束，相对人还必须证明其已经形成了值得保护的信赖。准用表见代理的法理，相对人必须提供两个层次的证明：第一是存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。第二是相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准[20]。将上述两个标准适用到法定代表人越权担保的情境中，相对人必须证明以下两个层次的事实：（1）法定代表人的代表权得到填补的外观;（2）其有正当理由信赖法定代表人的代表权得到了填补。

显然，只要相对人见到了担保人的内部决议，那么第一层次的证明就已经完成。换言之，只要最低限度的形式审查义务——只审查公司决议之有无，就可以完成第一层次的证明义务。

然而，相对人还有第二层次的证明要求：其必须证明其可以信赖该公司决议。相对人是否对公司决议产生信赖，或这种信赖是否合理，应当综合各种因素进行弹性判断，而“统一形式审查义务”标准则显得比较僵化。例如，对于金融业经营者而言，其标准人假设为“一般伦理观念和智商的理性银行从业人员”，其善意的标准为“一般伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似条件下应具备的技能、审慎和注意”[21]。而对于一般企业和个人而言，其标准人假设为“一般人”，其善意也只要尽到“一般人在同等或近似条件下应具备的技能、审慎和注意”。显然，二者的标准人假设是不同的，那么善意的标准也就随之改变。由于金融业经营者与其他市场主体之间的专业知识、调查能力、风险承受能力等方面存在巨大差距，以相同一套标准要求两者，必然会产生事实上的不公。

我国有学者认为，不宜区分不同情形分别判断相对人是否存在审查义务，其理据在于：其一，《公司法》第16条位列“总则”，表明其应一体适用于所有公司对外提供担保的情形，如此才能贯彻法律的平等保护原则[11][20]。其二，“应当知道”意味着，无论相对人是自然人抑或金融机构，均应主动获取最低限度的信息[3]。笔者认为上述论据皆似是而非：首先，《公司法》第16条位列“总则”，代表着该条款对整个公司的组织和行为起一体适用的作用，而不意味着其对所有相对人都课以相同的注意义务。相对人主观善意的要求来源于《合同法》第50条，而非直接来源于《公司法》第16条[23]。其次，反对者指出无论自然人还是金融机构，均应主动获取最低限度的信息，这无疑是正确的。但这无没法证明自然人和金融机构的善意标准是相同的，因为虽然二者收集信息的下限是相同的，但是不代表二者的上限也相同。自然人固然只需要收集最低限度的信息，而金融机构应当收集的信息远不止于此。

2.審查义务的具体标准及形态

笔者提出以“弹性审查义务”标准代替“统一形式审查义务”标准，随之而来的问题就是如何建立具体判断标准，以便于审判实践中的具体适用。

笔者认为，法国“合理信赖”规则值得借鉴。法国法院常以“合理信赖”衡量善意相对人对表见代理人的信赖是否“恰当”。在判断相对人的信赖是否合理时，法官需要考察具体案件中的具体要素，这就是所谓的“具体评判”，以下客观要素往往对“合理信赖”的认定具有重要意义：（1）相对人自身的特征。如果相对人对这一行业了解很少，或者相对人所从事的职业与商业活动无关的话，那么一般来说法国法院较容易认定其信赖为合理。（2）当事人所为法律行为的性质。对于不太重要的商业行为，法国法院较容易认定合理信赖成立;如果交易行为的性质比较重要，那么相对人的合理信赖较难成立。（3）表见代理人的特征。表见代理人是否具有某种足以使人产生错误信赖的明显特征，也常常成为法国法院判断相对人信赖是否合理的依据。（4）其他具体情况[24]。而合理信赖是否成立必须结合所有要素形成证据链，才能逻辑地推论出其存在[25]。

笔者对法国经验进行抽象和总结后认为，法官所须考察的因素，从理论上而言最为核心的有两个：一是法定代表人进行投机行为造成的破坏程度，二是债权人进行审查所须付出的成本。法定代表人进行投机行为造成的伤害越大，债权人应负的审查义务标准就应当越高;反之亦然。债权人进行审查所须付出的成本越高，债权人应负的审查义务标准就应当越低;反之亦然。质言之，债权人审查义务标准的高低，与法定代表人投机行为造成伤害的大小与正比，与债权人所负审查成本的大小成反比。下面就这两个核心因素进行展开。

其一，法定代表人投机行为造成的破坏程度。抽象地说，投机行为的破坏程度又由两方面的因素决定，一是投机行为发生的概率，二是投机行为发生时的烈度。一般而言，投机行为发生的概率与以下事实有关：公司内部治理的完善程度、法定代表人与公司利益的一致性程度（具体又包括法定代表人在公司中的持股比例、法定代表人与债务人或债权人的有无特殊利益关系等）、法定代表人的财务状态和信用状况、其他社会监督手段的有效性（如刑法、治安管理处罚法的威慑力）。而投机行为发生时的烈度与以下事实有关：担保金额的大小、法定代表人的财务状态和信用状况（意味着公司是否能够得到足额赔偿）、被担保人的财务状态和信用状况。

正常情况下，债权人知晓的事实只有刑法等法律的威慑效果以及担保金额的大小。只有在特殊情况下，债权人才可能知晓担保人公司内部状况、法定代表人的财务和信用状况，以及被担保人和担保人、担保人之法定代表人之间的关系。

其二，债权人进行审查所须付出的成本。正如王文宇教授所指出的，商场上资讯瞬息万变，每一个投资者都在追求自己的最大利益，只要相对人有获得资讯的可能性，且不会使其付出过大的成本，其就有搜寻的义务，因为交易本就有风险，相对人也应尽到交易的注意义务[26]。借鉴王文宇教授的“资讯查询成本”理论，笔者认为应从三个层面理解审查成本：（1）会计意义上的审查成本，这包括债权人聘请会计师、律师等专业人员进行审计、鉴证的成本，或者是债权人自行审查所必要的支出。（2）会计意义上的审查成本应当具有效率。审查成本应当显著地低于债权人在交易中所能获得的经济效益。若是审查成本与债权人从交易中的获利相近，或是前者占了后者相当大的比例，那么债权人很可能就会中止交易。例如，在某案中担保金额为5万元，而债权人聘请中介机构对公司决议审查就要支出1万元，此时仍要求债权人进行实质审查就是不公平的。（3）担保人及其法定代表人机会主义行为的成本。一般情况下，公司及其法定代表人的利益都是一致的，二者有可能合谋骗取债权人的信赖。例如，公司故意通过一件不合章程规定的决议，如果主合同顺利履行完毕，则公司不提起诉讼;一旦公司有承担担保责任之虞，公司就提起诉讼，主张债权人未履行适当的审查义务，担保合同无效。因此，原则上应压缩债权人必须承担实质审查义务的场合，以防范公司及其法定代表人的道德风险。

综上，笔者认为在一般情况下，决定债权人应承担何种审查义务最为重要的两项指标是：担保金额的多寡和会计意义上的审查成本。担保金额越多，意味着法定代表人越有激励因素开展投机行为;还意味着债权人在担保合同中的利益也越大。会计意义上的审查成本越低，债权人也就越有能力进行更为深入的审查。在特定情况下，例如债权人知晓担保人内部管理水平低下，或担保人的法定代表人财务和信用状况糟糕，或担保人的法定代表人与被担保人有特殊利益关系，债权人应当提高警惕、更为谨慎。

最后，笔者认为，依据债权人身份的不同，分置不同的审查义务，是一个可行的替代性框架。我国早就有学者提出，应区分债权人的身份，从而施加程度不同的注意义务，如果债权人是专业担保公司，则须承担更高的审查义务;而如果债权人是一般的公司或个人，则其承担的审查义务较低。准此，依据债权人身份的不同，审查义务也呈现出不同的形态。

这种以债权人身份作为审查义务判断标准的优点在于，由于我国实行金融经营牌照制度，法官可以轻易地将金融业经营者和其他企业、个人区分开来。其作为一个替代方案的正当性在于：

首先，不同身份债权人的审查成本存在很大差异。金融业经营者会计意义上的审查成本较低。第一，金融业经营者经常性地开展金融业务，产生了旺盛的担保需求，其对公司担保有关规定、流程是熟知的。很多专业金融机构内部专门设置了合同审批和风险控制部门。第二，金融业经营者在资本市场上是流动性的提供方，一般处于谈判的强势地位，其可以将审查成本转嫁到担保人、被担保人身上。第三，我国第三方金融中介市场越发活跃，通过聘用会计师事务所、律师事务所等中介机构，债权人可以进一步控制审查成本。反之，一般的公司和个人则需要付出相当大的资讯搜寻成本，才能对公司决议进行实质审查。

其次，不同身份债权人交易的金额存在很大差异。金融业经营者的交易金额较为巨大。金融业经营者一般都拥有相当龐大的体量，其交易金额一般而言也显著高于其他主体的交易金额。大额的交易金额会使得法定代表人的投机概率大幅上升。相反，一般的企业和个人交易金额不会太大，担保人法定代表人越权担保的积极性不高。而且，在交易金额较小，法定代表人违法收益较小的情况下，道德以及《公司法》、侵权法等私法乃至刑法的约束力已经足够，此时再要求债权人进行实质审查显得没有必要。

当然，要求金融业经营者善尽其审查义务会导致以下关切：银行系统的资金安全关乎到我国金融市场的稳定大局，银行的利益值得立法者的倾斜保护，过分沉重的审查义务会不会对银行利益造成不良影响？若考虑到以下三种因素，则该关切可得消解：

第一，银行有审慎经营的义务，其应当以高度负责的态度开展金融交易活动。银行普遍建立了严格的内外部监管机制，已经采取了诸多审查措施以尽量确保资金的安全。对其课以较重的注意义务，不会对银行的利益产生实质性影响，只会淘汰一批内控不严、业务风险过高的借贷者，进而起到净化市场、提高金融服务质量的效果。

第二，银行不会为严格的法律审查而显著增加成本。在实务中，银行已经投入大量资源对担保人展开各种审查，不仅包括财务审查，也包括法律审查。例如《中国农业银行贷款担保办法》要求银行对营业执照副本、有关证明保证人偿债能力的资料及资产负债材料进行审查。而银行认为有必要时，应经有权机关或注册会计师对上述材料的真实性进行鉴证。《交通银行贷款担保办法》则规定银行应对贷款担保进行严格审查，应鉴定保证人和法人代表印鉴的真伪。无论是对资产负债表的审查，抑或经由中介机构对担保人进行审查，或是对保证人的印鉴真伪进行鉴别，都是银行为保证财产安全而对保证人经营的介入。

相比于公司的资产负债表和公司印鉴，公司董事会或股东会的决议是机密程度较轻、审查难度较低的公司文件，对此进行深入审查不会引起担保人的反感。事实上，由于银行在交易中处于优势地位，且市场中介服务愈发完善，就算银行对担保人内部决议的实质审查并非难事，不会明显地增加银行运营成本。例如，银行可以要求担保人在召开内部会议时，聘请律师进行鉴证。如果律师出具了决议合法有效的鉴证意见，自然也就表明银行完成了对担保人内部决议的实质审查。

第三，从维护金融秩序整体安全的角度出发，应强化银行的审查义务，以避免系统性风险。现代公司往往处在复杂的金融关系网络中。很多公司在某一时期内同时存在多笔金融业务往来，通过不断地借入还出保持其现金流之稳定。因此，对于公司而言每一笔金融往来都是牵一发而动全身的。如果为了保护某一家银行的利益，由公司承担了其本不应承担、也无法预见的担保责任，很可能导致后者资金链的断裂，进而造成一连串的违约风险，最终损害公司其他债权人的利益。这种安排使得某一家银行的经营风险极易扩散到整个银行系统，“只见树木，不见森林”显然不是好的立法政策取向。

四、结论

《公司法》第16条系“日常业务规则”在我国《公司法》上体现，其作用在于将担保排除出法定代表人的概括代理范围。在公司担保中，法定代表人的签章无法独立承担起对外表示公司意志之职责。欲使公司受担保合同的约束，相对人还应证明以下事实，以类推适用表见代理法理：（1）法定代表人的代表权得到填补的外观;（2）其有正当理由信赖法定代表人的代表权得到了填补。否则，应准用无权代理法理处理合同效力[9]。在公司担保中，公司决议是填补法定代表人代表权缺陷的重要手段。一般而言，债权人对公司决议进行形式审查，就足以证明其善意，即“有正当理由信赖”法定代表人的意思表示代表着公司真实意思。但是对担保金额很大、债权人审查成本却很小的交易而言，或是有其他足以引起债权人提高警惕的事实发生时，债权人应善尽其审查义务。“相对人明知或因重大过失而不知，非善意”[13]151。总之，“能力越大，责任越大”，如果债权人只须多付出少量注意就可以避免交易对手潜在的重大损失，良善之法应当鼓励债权人如此行事。

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