还手与互殴
——伤害案件中的正当防卫探析

刘 鲲

(河南省新乡市公安局，河南 新乡453000)

一、问题的提出

2018年9月1日，昆山警方、检方针对昆山反杀案相继发布了“盖棺定论”式的警情通报、检方通报，认定于海明致刘海龙死亡的行为属正当防卫，不负刑事责任。与绝大多数最终被认定为正当防卫，不负刑事责任的“嫌疑人”相比，于海明无疑是幸运的：其在被羁押5天以后，因构成正当防卫被释放。相比之下，发生在2016年2月28日的武汉“摸狗命案”“嫌疑人”之一杨建平却没有这么幸运。2018年12月19日，武汉中院认定杨建平构成正当防卫并无罪释放，此时杨建平已经被羁押了一千多天。同日，武汉中院发文称：在鼓励正当防卫的正确价值取向，依法适用正当防卫制度时，需要考虑尊重社会公众的朴素情感和普遍正义观念。2019年以来，相继进入公众视野的“赵宇案”和“河北反杀案”也最终被认定为正当防卫，其中赵宇在侦查阶段被羁押14天，河北反杀案的王新元夫妇至审查起诉阶段被羁押235天。这一桩桩鲜活案件的背后，牺牲的是公民的人身自由。但同时，这些案例更是一堂堂法治教育课，教育公民要知晓并捍卫自己正当防卫的权利。

与人们总是习惯于在事后用“正义可能会迟到，但从来不会缺席”来作象征意义的慰藉不同，这一系列热点案件的出现，激发了理论界的研究热情。以正当防卫制度的正当性根据为基础，延伸到防卫过当的认定标准,理论界对于实务现状进行了深刻的剖析，并对正当防卫制度多年来司法异化的成因及对策进行了多角度论证，同时，也存在较大争议。尽管相关的基础理论之争对于改变正当防卫司法异化的现状到底有多大影响尚无法准确评估，但可以预见，这一困境无法在短期内得到有效改善，并且舆论对个案的推动作用仍不可小觑。而媒体曝光的这些个例，也仅是涉及正当防卫案件中的冰山一角。在公民权利意识显著增强，自媒体应用快速发展的今天，公安司法机关能否自觉有效满足人民群众的新期待，而不是等舆论来推动案件的实质进展，或许直接决定了公平正义新时代的高度。

基于实务中普遍将还手认定为互殴继而排斥正当防卫适用的情形，本文拟从正当防卫制度的相关理论争议出发，论证还手与互殴的界限，并探析正当防卫在伤害案件中(含治安案件和刑事案件)的适用规则。同时仍以昆山反杀案为例，假设基本案情不变，讨论在以下几种情形中，昆山警方、检方是否仍会旗帜鲜明地认定于海明的行为属正当防卫：一是于海明本人没有受伤或轻微伤，刘海龙受轻微伤。二是于海明本人没有受伤或轻微伤，刘海龙受轻伤或重伤。三是于海明和刘海龙二人均受轻伤或重伤。

二、正当防卫制度的基础理论之争

(一)正当性根据之争

1.二元论与优越的利益衡量原理

晚近以来，我国理论界对于正当防卫制度的正当性根据进行了深入论证，大体上呈现了两种截然不同的观点：一是以德国理论界通说为蓝本的个人保全原理与法确证原理的二元论[1]。二是以日本学界理论为模板的优越的利益衡量原理[2]。持有这两种不同观点的学者，通过自己的理解，对另一观点进行了各自认为有力的批判，似乎在学界勾勒出了一副“水火不容”的图景。

持二元论观点的学者认为：首先，二元论中的个人保全原理能够限定不能对单纯的公法益进行正当防卫，而优越的利益衡量原理很难得出此结论。其次，二元论中的法确证原理能得出防卫人不负有退避义务，而优越的利益衡量原理却无法对此作出解释......该论者同时认为，优越的利益衡量原理是以法确证原理为前提的，并且认为我国的正当防卫立法立足于二元论，而非优越的利益衡量原理[3]。我国《刑法》第二十条第一款明确将“国家、公共利益”等超个人法益列为正当防卫的保护对象，从而承认了正当防卫维护法秩序的功能[4]。

持优越的利益衡量原理观点的学者认为：首先，个人保全原理虽然有一定的合理性，但不能说明为何各国刑法均认可为了第三人的利益可以实施正当防卫；依据个人保全原理，不可能存在防卫过当的现象暨正当防卫不受比例原则限制；个人保全原理不能对我国刑法规定的可以为了国家利益、公共利益进行正当防卫提供理论支撑，除非将个人保全原理扩大为法益保全原理(含个人法益和公法益)。其次，法确证原理的内容过于空泛，且与个人保全原理的关系也不明确；法确证原理不可能合理地说明正当防卫中防卫人没有退避义务，事后的逮捕，仍能充分维护法秩序。法确证所保护的利益，只是保护个人利益产生的附随效果，不能作为正当防卫的根据[5]。当然，即使在德国，法确证原理也面临着循环论证和内容不明之嫌的指责[6]。

2.法益保护和侵害人法益值得保护性下降原理

除了上述两种主流观点的论争外，另有论者从侵害人的角度认为因侵害人违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突险境，进而使自己的法益值得保护性下降，并且其值得保护性下降的程度，影响着防卫限度的判断。由此，该论者认为侵害人法益值得保护性下降和法益保护一起，共同构成了正当防卫的两大核心本质要素。值得注意的是，该论者也对二元论中的法确证原理提出了有力的质疑[7]。

对于这一观点，学界同样有不同的声音。有论者就认为从侵害人的角度改造正当防卫的正当性根据，不仅没有立法支撑，而且这样的教义学建构仍是在不法要件的范围内进行解释，而不是防卫者的责任要件，仍只能依赖法官的自由裁量权做出，并认为这种改造不能成功[8]。

3.防卫方与侵害方两种维度的诠定

近来另一种有力的观点认为，正当防卫的正当性只能在防卫行为之正与不法侵害之不正的对抗之中得以证成，正当防卫的正当根据亦只能从防卫行为与不法侵害行为两个维度进行诠释与建构，即在正当防卫行为维度，法益保护与法秩序确证是正当防卫的基本根据，在不法侵害维度，不法侵害人丧失法益需保护性，由此进一步证成并强化了正当防卫行为的正当性。该论者反对将优越的利益衡量原理作为正当防卫的正当性根据，并认为优越的利益衡量原理背离了正当防卫的本质，必然影响刑法教义学与司法实践对正当防卫成立条件特别是防卫过当不法的正确判断[9]。

4.小结

上述论争，极大地丰富了我国正当防卫制度的法教义学研究，尤其是从侵害人的视角证成正当防卫的正当性根据，进一步拓宽了理论研究视野。但是从上述论争也不难看出，各种学说得出的结论其实有共通之处，如在二元论与优越的利益衡量原理之争中，都认为通常情况下防卫人不负有退避的义务，只是对为何没有退避义务进行论证的路径不同；在公法益的保护方面，二元论者以法确证原理证成，而优越的利益衡量论者则认为，只有将个人保全原理扩大为法益保全原理才能为保护公法益提供支撑。在看似争论激烈的背后，实则一些问题是建立在学者之间对对方理论理解的角度不同上。

从侵害方与防卫方两种维度证成正当防卫的正当性根据，在一定程度上，是在对个人保全原理与法确证原理相结合的二元论“优化”的基础上，融合了侵害人的法益值得保护性下降理论而成。一方面为了照应我国刑法中为了国家、公共利益、他人利益可以进行正当防卫的规定，将个人保全原理证成为法益保护原理；另一方面从不法侵害的角度证成正当防卫的正当性是因为不法侵害人丧失了法益需保护性。但是该学说依然会面临疑问：在看似很全面的情况下，实际上并未明确两种维度之间的关系，究竟是以防卫方的维度为主还是以侵害方的维度为主，抑或是二者权重等同，这一疑问在法益保护和侵害人法益值得保护性下降原理中同样存在。

事实上，不管基于何种学说论证正当防卫的正当性根据，都绕不开“正对不正”的关系，得出的结论也不可能违反“正不必向不正屈服”的公理。在正当性根据上就有如此大的争议的情况下，正当防卫的司法异化现象似乎也在情理之中。更何况，在正当性根据之争的基础上，还有其他理论争议亟待厘清。

(二)不法侵害范围之争

对于无责任能力者实施的侵害行为，是否属于“不法侵害”，理论界存在一定的争议，即使在德日刑法理论中，该问题也是正当防卫中“不法”争论的核心之一[10]。“无论防卫人是否知道对方是无责任能力之人，在客观上并不能改变这一不法侵害的性质，因此，不管防卫人是否知道对方是无责任之行为人，对于不法侵害都可以实行正当防卫[11]。”同时，从人道主义出发，对于无责任能力之人实行正当防卫时，应注意需出于不得已和在防卫强度方面有所控制两个方面[12]。

持二元论观点的学者认为，法秩序不需要在儿童、精神病人实施的攻击行为中“确证”自己的效力，被攻击者只能依据个人保全原理进行反击，但是反击应作为最后手段。在此之前，如果可以躲避，并且躲避没有危险时，应当躲避，如果无法躲避，但可以得到帮助时，应当先求助于他人的帮助。穷尽上述手段后，仍不能实现自我保护时，被攻击者可以进行防卫行为，但是应遵循先防御性防卫，再攻击性防卫的顺序。该论者最后强调此时是正当防卫行为而非紧急避险行为[13]，实际上仍承认了无责任能力者实施的攻击行为属于不法侵害，只是对其防卫行为进行了限制。

另有论者从规范维护论的角度认为，不法侵害不仅侵害了法益，而且侵害了法规范效力，无责任能力者不可能实施不法侵害，儿童、无责任能力状态的精神病人、严重醉酒者实施的侵害法益的行为，因为其没有损害法规范的效力，故不属于不法侵害。因此，对于上述人员的损害举动，不能进行正当防卫，只能进行紧急避险[14]。该论者还引用了防御性紧急避险理论作为立论的一个支撑点。防御性紧急避险既避免了正当防卫因承受过多压力而无限扩张的危险，也为以危险来源者为对象，但不符合正当防卫要件的紧急行为找到了一条合理的正当化途径[15]。但是，防御性紧急避险在德国既不是理论上的优势学说，又得不到审判实践的支持，确实值得商榷[16]。

本文认为，对于无责任能力者实施的侵害行为应认定为不法侵害。上述二元论学者的观点，一方面肯定了可以对无责任能力者实施的侵害行为进行防卫，另一方面又加了层层限制，实际上是将防卫者假设成了一个完全责任能力人，对于一方或者双方都是无责任能力的场合，显然是不能适用的。2015年湖南省邵东县发生了一起三名未满14周岁的小学生杀害女教师的悲剧案件。在此案双方的力量对比中，三名无责任能力者的力量要大于女教师，否则也不会造成女教师死亡的后果，此时，指望女教师在面临生命危险时按照先躲避，再求助，再防卫的步骤，明显不符合常理。由此，上述对无责任能力者防卫行为的层层限制的确是“画蛇添足”，并且也不全面。对此结果，完全可以从当时双方的力量对比、危险情境、防卫手段等判断是否是正当防卫抑或是防卫过当。在此意义上，上述限制，不过是判断正当防卫(防卫过当)的手段罢了。同样的例子，防御性紧急避险也不能在我国刑法中成立，因为我国刑法中规定了对于正当防卫中面临行凶等严重危及人身安全的不法侵害时，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任，而在紧急避险中无此规定。况且，严重醉酒者实施的侵害法益的行为，也不能与儿童、无责任能力的精神病人实施的侵害法益的行为等同。

(三)防卫限度认定标准之争

1.三种学说的演进

关于防卫限度的认定标准，理论上一直有基本相适应说、必需说以及折中说之争，并且折中说逐渐取得了通说的地位[17]。有学者将这一局面总结为“社会伦理许可的必需说”与“防卫损害与不法侵害基本相当说”之争[18]。还有学者认为，这三种学说混淆了研究对象，且滞后于刑事立法的发展：一方面，这三种学说解决的是防卫限度问题，而非防卫行为问题；另一方面，在1997年刑法将“超过必要限度造成不应有的危害”改为“明显超过必要限度造成重大损害”后，这三种学说几乎没有变化[19]。

对于目前司法实践究竟采用的是何种学说，理论界仍有不同的认识。有的学者认为司法实践多运用了折中说[20]， 另有学者认为，实务中对相关案件的处理，既不能说采取的是必需说的立场，也不能说支持的是基本相适应说，也难以说贯彻的是适当说(折中说)，实际上采用的是唯结果论的立场[21]，或者说有严重的唯结果论倾向[22]。即以防卫行为造成的结果为核心和思考起点来倒推防卫行为是否过当，这种结果倾向，也是我国实务中束缚公民正当防卫权的两大绳索之一[23]。

对于司法实践应当采用何种学说，越来越多的学者主张采用必需说，本文对此也予以认同。由于刑事立法就正当防卫的成立条件未对不法与有责加以区分，并且法官往往忽视有责判断，或者把有责判断替换为不法判断。这是必需说难以被确立的重要原因[24]。

2.行为过当与结果过当的关系

应当说，防卫限度的标准直接决定了我国《刑法》第二十条第二项与第三项的适用。既往的理论多认为，第三项是特殊防卫权或者无限防卫权，对此有学者提出，第三项仅是注意性规定，只是意味着对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任[25]。有学者站在必需说的立场上，认为“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者之间是独立的关系，适用时应当依次进行判断[26]。防卫必要性是决定性标准，对结果的利益衡量只能是辅助性的，并且只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时，才需要进行利益衡量[27]，行为过当优先于结果过当[28]，此即为二分说。

但是，也有论者认为，“明显超过必要限度造成重大损害”不应区分为行为限度与结果限度两个要件，而应作为一个要件进行综合判断，并认为二分说不完全符合现实，无法运用到更多的复杂案件中，如果不联系结果及其程度，判断行为是否过当是没有意义的，也是不可能的[29]。该论者进一步认为，我国《刑法》第二十条第三款实际上是从结果上判断的，而不是从手段上判断的，不需要将手段的相当性列为防卫条件[30]。

本文支持二分说：(1) 反对二分说的学者认为，在行为过当而结果不过当的情况下，虽然也能得出不构成防卫过当的结论，但并不意味着构成正当防卫。根据二分说的逻辑，如果防卫人出于故意，就应当成立未遂犯[31]。该论者忽视了一个基本逻辑，即只有在行为构成正当防卫的情况下，才会对防卫是否过当进行判断，二分说恰是判断是否防卫过当的判断规则。这一逻辑也符合我国《刑法》第二十条第二款的表述，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任……”由此，在行为过当而结果不过当进而不构成防卫过当的情况下，仍成立正当防卫，不成立未遂犯。(2)反对二分说的学者认为，在行为不过当而结果过当的情况下，二分说在仅符合行为不过当一个要件的情况下，得出正当防卫结论，不过是权宜之计[32]。此论调同样是将防卫过当的二分说与正当防卫的认定标准等同，混淆了正当防卫与防卫过当的逻辑关系。2018年12月19日，最高检发布的正当防卫指导性案例中，也持二分说的态度，“行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当”。

三、互殴何以排斥正当防卫

理论界通说认为，互殴与正当防卫是排斥适用的关系，对于互殴为何排斥正当防卫的适用，学界大体上一致认为，双方均有侵害对方的意思，是一种相互的非法侵害行为。“双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及相应结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。”[33]继而一旦认定互殴，就绝对地排斥正当防卫的适用。实务中出现了大量的将还手行为认定为互殴，并排除正当防卫适用的情形，极大地挫伤了公民同违法犯罪做斗争的勇气。在面对攻击时，如果不还手就会被动挨打，如果还手，会面临公安司法机关认定为互殴而被处罚的风险。这在伤害类案件中尤为明显，轻易认定互殴也已经成为实务中正当防卫的司法异化现象之一。值得注意的是，纵观刑法中正当防卫的立法条文，未见“互殴”的踪影。互殴的概念以及互殴排斥正当防卫的规则，均是学者由正当防卫立法的语义和目的论证而出，并被实务界所接受。

(一)互殴概念的演进

有论者在总结多名学者对传统互殴概念的阐述后，提炼出互殴就是客观上互相伤害的行为加上主观的伤害故意，并认为传统互殴概念对司法实务中的法律适用与事实认定产生了负面影响。该论者对传统概念进行了反思，认为防卫意图可以与伤害意图共存，模糊了实践中正当防卫的处理，由此需增加一个新的因素来界定互殴，即“斗殴意图”，重构后的互殴概念应是，“互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为”。在判断是否属于互殴时，应先判断是否属于有事先约定的互殴，如果不是，再判断是否属于无事先约定的互殴[34]。

在互殴概念中加入“斗殴意图”这一因素，在一定程度上有助于进一步厘清互殴与正当防卫的界限。但是依据行为人在打斗发生之前的言行举止(如欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等)来判断有无斗殴意图，仍然面临着过多的道德因素制约，对不法侵害追求“道德洁癖”的现象，应当加以克服[35]。因此，这种对互殴概念的重构，仍会面临“法律不强人所难”的拷问，对解决司法异化的困境作用有限。对此，也有学者认为，“只有事先经过约定，具有斗殴的合意，此后的相互打斗行为才能认定为互殴，双方都不具有防卫的性质”[36]。

(二)互殴与防卫意图

在传统的互殴概念中，因为双方都有伤害对方的故意，因而没有防卫意图，继而排斥正当防卫的适用。但事实上，防卫意图与伤害故意是能够并存的。上文提到，不论基于何种学说，都不可能认为在面对攻击时被侵害人没有还手的权利，也因此，基于防卫意图而对不法侵害进行反击时，不可能完全排除伤害意图的因素。因为如果没有伤害意图(至少是间接过意)，就难以有效制止不法侵害。日常发生的伤害案件，并非擂台上高手之间的对决，你一招，我一式，点到为止，而是被侵害人面对不法侵害时捍卫自己人身权乃至生命权进行的反击。因此，以有伤害故意为由认定没有防卫意图，排斥正当防卫的适用，既不符合常理，又背离了正当防卫的立法目的。

在重构后的互殴概念中，论者加入了斗殴意图的因素。在这一概念中，涉及防卫意图与伤害故意、斗殴意图的关系。论者认为伤害故意和斗殴意图是两个不同的主观心理态度并且可以并存，同时，防卫意图与伤害故意也可以并存。防卫意图与斗殴意图都是以伤害故意为基础的，但是，防卫意图与斗殴意图的内容截然相反并且互斥[37]。但是这一论断不无问题，一是伤害故意与斗殴意图实则难以区分，用“欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机主动挑起斗殴或者积极参与斗殴”来界定不法侵害一方的斗殴意图是没有问题的，但是以同样的方式界定被侵害人的反击则不无疑问；二是防卫意图与斗殴意图并非绝对互斥，在双方未动手之前，往往伴有互相辱骂等行为，“占理”的一方在面对另一方的辱骂时，如果不逞强，则必是示弱，这也是社会伦理不能接受的。不能因为互相辱骂并说些狠话就认定双方都具有挑起斗殴的意图继而丧失防卫权。在互相辱骂斗狠的场合，双方都有不先动手的义务，谁先动手，就要受到法律的否定评价，因为“自招侵害的事实并不会导致行为人的防卫权出现缺损甚至归于消灭”[38]。

因此，在传统互殴概念中加入斗殴意图，或者将斗殴意图替代传统互殴概念中的“伤害故意”，仍不能解决防卫意图与互殴的关系。将排斥正当防卫适用的互殴限制解释为双方有事先约定的情形，应是一个合理的选择。由此，在一般情况下，区分谁先动手将成为认定正当防卫的关键环节。当然，本文并不否认，在危急情况下，先动手一方也会具有防卫性质。

值得注意的是，结果无价值论者认为，正当防卫的成立不以防卫意识为前提，并认为相互斗殴致轻伤的场合不成立正当防卫，并非基于双方缺乏防卫意识，而是基于被害人的承诺，因而相互斗殴是合法的[39]。但是该论者自己也承认，这一观点难以得到多数学者的认同[40]，事实上也无法被司法实务界所接受。

四、以互殴为由正当防卫的异化

“正当防卫不仅是在维护具体的法益免受侵害，更是在捍卫某一公民在宪法上所具有的、与其他公民完全平等的自我决定权和人格尊严权。”[41]实务中，不论是承办治安案件中的警察，还是承办刑事案件的检察官、法官，都经常会面临来自当事人的追问：“在面对攻击时，你让我怎么办？”一旦还手会被认定为互殴，不还手就面临被动挨打。这种将还手认定为互殴并排斥正当防卫适用的情形，在刑事类和行政类的伤害案件中都是常态存在的。

有些公安机关将“打赢坐牢、打输住院”作为一种宣传标语来警示公众不要打架，虽然会起到一定的宣传教育作用，但这种“简单粗暴”的宣传方式不无问题：一是不区分谁先动手。在还手一方将先动手一方“打赢”的情况下，不能适用这一规则。二是唯结果论“英雄”。一旦打架实际上都是输家，要么住院，要么坐牢。三是忽视了正当防卫制度的存在。实务中唯结果论的处理方式由此可见一斑。

(一)刑事领域伤害案件中正当防卫的异化

刑法中关于正当防卫的规定，经历了1979年刑法到1997年刑法的变革。学界和实务界一致认为，关于防卫过当标准的修改，意在扩大正当防卫的适用范围，改变实务中正当防卫适用面窄的现状。但是自1997年刑法修改以来，立法者的愿望无疑落空了，正当防卫的规定甚至沦为“僵尸条款”[42]。上文已分析，不论是传统的互殴概念，还是重构后的互殴概念，均不能有效地使实务界准确适用正当防卫。这也是我国故意伤害罪(主要是轻伤害)的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高的重要原因[43]。一方先动手，另一方还手造成先动手一方轻伤的，司法实践更是轻易认定互殴，对还手一方按故意伤害罪处理，这样的案例可以说俯拾即是[44]。

在卫某故意伤害案中，卫某与张某因争抢乘客发生口角，后互殴，张某所受损伤属轻伤，卫某所受损伤属轻微伤，张某被公安机关处行政拘留五日，卫某被判刑(1)北京市延庆县人民法院(2014)延刑初字第29号判决书。。这一案例中，只因双方发生口角，都动手打了对方，即认定为互殴，直接排斥正当防卫，各自承担相应的责任，显示了严重的唯结果论倾向。有论者对我国防卫权的共识度进行了实证研究，结论显示：“轻易认定互殴、互殴基本排除正当防卫、被害人过错成为僵尸情节等司法异化现象在司法职业群体中有高度共识，但为外部群体所高度异议，刑事司法公信力面对巨大挑战”[45]。

应当说，司法人员对还手的认识和定性直接决定了案件的走向。由此，仍以昆山反杀案为例，假如于海明对刘海龙的反击造成刘海龙轻伤，而于海明本人没有受伤，在没有舆论关注的情况下，依照司法实务的惯常逻辑，于海明基本上会被认定为故意伤害罪。同样，在于海明自己受到轻微伤，刘海龙被反击成轻伤的场合，亦是如此。在于海明本人没有受伤或者轻伤，而刘海龙被反击成重伤的场合，于海明基本上会被认定为防卫过当。而本案实际上造成了刘海龙死亡的结果，恰是这一死亡结果，加上案发路口的监控视频的传播，迅速引起了舆论媒体的强烈关注以及社会公众的普遍讨论。可以说，是多重因素的叠加，使得昆山警方、检方用五天的时间即回应了公众的关切，认定于海明的行为属于正当防卫，这也同时意味着，于海明不用负民事赔偿责任。

(二)行政领域伤害案件中正当防卫的异化

在行政法领域，从1986年的《治安管理处罚条例》到2006年的《治安管理处罚法》，完全没有关于正当防卫的规定。直至2007年1月8日，公安部在印发的公安机关执行《治安管理处罚法》有关问题的解释(二)中规定：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为；但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。这里面的表述也仅仅是“制止违法侵害”，没有“正当防卫”的字眼。虽然规定了“相互斗殴”的行为应予治安管理处罚，但是对于何为相互斗殴则未有明确标准。即便是这一规定，也未被2013年1月1日起实施的《治安管理处罚法》吸收。

在行政立法领域，2007年以前是没有正当防卫制度的，这对治安案件中的“殴打他人”案和“故意伤害”案无疑是“灾难性”的。在一方或者双方都是轻微伤的场合，公安机关几乎清一色地认定为互殴，要么对双方调解，要么同时处罚双方，仅在处罚的轻重程度上有所区分。“谁动手处理谁”，是处置这类案件的不二法则。即便一方主张正当防卫，也会被公安民警的一句“互殴”所“压迫”。在2007年以后，也仅是在“行政解释”中出现了“制止违法侵害行为”的措辞。相比刑事立法中的正当防卫制度，行政立法领域显示出了严重的滞后与不足。如果说刑事领域的正当防卫条款被视为“僵尸条款”的话，那么在行政领域，2007年以前关于正当防卫连“僵尸条款”的影子都没有，2007年以后也仅有个“影子”(行政解释)作为陪衬，何况这一“影子”也未被后来的立法所吸收。

仍以昆山反杀案为例，假如于海明没有受伤，刘海龙被反击成轻微伤，或者双方都是轻微伤时，昆山警方还会旗帜鲜明地认为于海明的行为是正当防卫吗？答案基本是否定的。在2007年以前，这类案件是不会认定正当防卫的，如果调解不成，公安机关将会处罚双方；在2007年以后，也基本会认定双方是“相互斗殴”，而予以处罚。

(三)原因分析

关于正当防卫制度，刑事领域立法有意，而司法“无情”，行政领域立法无意(仅有行政解释)，执法更是近乎“绝情”。既有的文献对正当防卫的司法异化原因及对策进行了较为详尽的论证，对于行政领域的实务情况则较少提及。在刑事领域，实务中的司法机关也在试图用中庸主义的调和方式缓和司法异化带来的困境，即二审时用防卫过当调和诉辩矛盾，提升外部共识水平，但仍未有合理的方案彻底解决这一司法困境[46]。在行政领域，据笔者统计，2015年至2018年间某地级市公安机关共结案5010起行政类伤害案件，案由包括“殴打他人”和“故意伤害”，其中调解结案2533起，行政处罚结案2477起，调解率略高于行政处罚率。但这一数据不包括现场调解的案件，如果加上现场调解的案件，实际上的调解率更高。很多“和稀泥”式的调解实则剥夺了当事人的正当防卫权，表面上的调解在一定程度上成了正当防卫制度的“遮羞布”，这一“遮羞布”也避免了当事人成为被处罚的对象。

1.刑事领域权威规则的缺失

自1997年刑法修改了正当防卫的内容后，直至2015年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在发布的《关于办理家庭暴力犯罪案件的意见》中，才明确了在家庭暴力犯罪中，“明显超过必要限度”是以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准。这一标准对其他性质的防卫限度的认定具有直接的参考意义。2018年12月19日，最高人民检察院印发了第十二批涉及正当防卫和防卫过当的指导性案例，其中的“要旨”也是回应了社会公众对正当防卫制度的关切，使正当防卫制度更具体地呈现在公众面前。即便指导性案例具有“准法源”的性质，但其规范拘束力相对较弱，分量也低于制定法与司法解释[47]。

目前为止，不论是司法解释还是指导性案例均未明确互殴的认定规则，这应是实务中轻易认定互殴并排斥正当防卫适用的直接原因。在最高人民检察院印发的第十二批指导性案例的陈某正当防卫案中，检察机关认为对认定正当防卫有影响的，是防卫人是否有相互斗殴的故意，陈某在事前没有与对方约架斗殴的意图，其反击行为具有防卫性质。从此案例中能否提炼出只有与对方有约架的意图才能认定互殴，仍不明朗。

2.伤害案件的审前羁押一定程度上“绑架”了审判

2012年刑诉法修改以来，尽管表面上的审前羁押率呈持续下降的趋势，但是捕后实刑率依然高度稳定，逮捕的绑定作用依然强大，且高度固化[48]。在伤害案件中，如果嫌疑人被逮捕，正当防卫适用空间势必难上加难，再加上审判期间与羁押期限的同步延伸，至少在程序上，造就了武汉“摸狗案”中杨建平式的悲剧：直到无罪判决，其被羁押了一千多天。

3.立法机关对行政领域的正当防卫重视不足

不论是基于历史的原因，还是由于特定的时代背景，抑或是对“不法侵害”是否必须是刑法中规定的犯罪行为的理解，在2007年以前的治安管理处罚法中，无任何关于正当防卫的规定。即便2007年公安部的行政解释中有了相关规定，也未被2013年的立法所吸收。这显示了立法机关对行政领域的正当防卫制度重视不足，而这一弊端在一定程度上又被实务中的调解案件所掩盖。

行政领域的伤害案件，一般对当事人的生产生活影响较小。一方面，基于“和合”“冤家宜解不宜结”的思想，当事人一方或双方有较强的自愿调解动力，而调解的时候大都会论个“理”，将前因及后果综合考虑，输理的一方被打，在情理上是“应该”的，甚至是“就该被打”的，如果双方能对这一认识达成一致并同意调解，则当事人之间也不会较真地主张正当防卫。另一方面，在双方不愿进行调解或者调解未果的情况下，公安机关会将依照法律程序处罚的后果向当事双方说明，尤其是在“互殴”以及“谁动手处理谁”的规则下，会无形中“压迫”双方进行调解。因为如果不调解，双方都会被处罚。这种情形直接剥夺了一方的正当防卫权。

2019年7月29日发生在河南省鹤壁市的瓜农抓贼反赔300元一案中，这样的处理方式体现的更是淋漓尽致。这一案件，即便交给一个理性第三人来处理，最多也是“谁也不赔偿谁”的结果。可是当事民警处理时，却成了瓜农要反赔300元，尽管瓜农的行为最终被认定为制止不法侵害，不用负任何责任，盗窃西瓜的违法行为人也被行政拘留3日，但却无法掩盖一线民警办理案件时“和稀泥”式的习惯和基本规则意识的缺失。而这一案件还不是行政领域中真正的伤害案件，如果是一方先动手、另一方还手反击的伤害案件，当事人的命运更可想而知了。

五、还手与互殴的界限

(一)“先下手为强，后下手遭殃”——正当防卫制度面临的障碍

“先下手为强，后下手遭殃”，这一被公众所熟知的成语，指的是先下手可以取得优势，后动手常常吃亏。在兵法战术上，这不失为一个制胜对手的好方法。但是在现代法治国家，“先下手”的一方通常意味着不法侵害，对于反击不法侵害的“后下手”行为，即还手行为，应当如何进行评价？

实务中，在面对攻击时，还手的一方经常会这样辩解：“他先打我，我肯定打他”，“他打我，我能不打他吗”就是这样最朴素的辩解，会直接被认为有伤害“先下手”一方的故意而被认定互殴。如果构成治安案件，在双方没有调解或调解未果的情况下，都会面临处罚；如果构成刑事案件，还手的一方还要承担刑事责任。如果还手的一方有些法律意识，可能会这样辩解：“他先打我，我也打他了，但我是正当防卫。”但是这一辩解，也基本会被忽视或者否定。在还手与互殴中，至少有以下三方面阻碍着正当防卫的认定。

1.防卫意图的认定

防卫意图的内容有两方面，一是对正在进行的不法侵害的认识，二是对制止正在进行的不法侵害的决意[49]。实务中对于互殴的认定，基本上都是认为具有伤害对方的故意，而没有防卫意图。但事实上，防卫意图本就是一个主观的判断，在面对攻击时，还手一方不可能喊着“你敢打我，我开始防卫了”“你打我，我要制止你”等言语进行反击。即使对于还手一方是否存在防卫意图有疑问，也应按存疑有利于被告的原则进行认定。并且还手行为的强度，如果不大于或者等于不法侵害的强度，就不足以制止不法侵害，这样正当防卫制度的目的就会落空。

2.谁先动手不明

在没有现场证人，又没有监控视频的情况下，伤害案件中如何确定谁先动手的确是个难题。在面对询问时，同时说对方先动手的情况时有发生，更有甚者，也存在双方都义正词严地以发誓诅咒的方式说是对方先动的手的情形。在此情况下，最好的办法莫过于对案件进行调解，因为在调解时，案件的真相可以不那么重要，只要对调解结果都满意，谁先动手的事可以不提，这也是办案人员有动力进行调解的原因之一。

随着监控视频的普及，加上手机拍摄视频的便利，越来越多的案件都能有视听资料的佐证，这些证据对于认定案件事实提供了直接依据，谁先动手的问题，也会愈加清晰，昆山于海明案件就是一个很好的例子。

3.唯结果论的倾向

如果还手的一方没有受伤，或者受到了轻微伤，而先动手一方因为还手行为而受到了轻伤，依据实务界的惯常逻辑，先动手并且受到轻伤的一方即成了受害者，在先动手一方被反击成重伤、死亡时更是如此。司法人员的严重唯结果论倾向也是由此开始的，即先看双方受伤的程度如何，在上述情形下，将先动手的行为认定为“被害人有过错”，并追究还手方相应的责任。在损伤结果是重伤、死亡的场合，作出正当防卫的决定需要更大的勇气。一旦将还手行为认定为正当防卫，“被害方”因为伤重得不到“保护”，极易成为信访案件，即使没有司法过错，整理信访材料、逐级汇报的过程也足以让办案人员望而生畏。

另外，对于还手一方来说，由于正当防卫的适用比例极低，加上损害的结果确实是由己方造成的，为了得到从轻处罚，也有赔偿先动手一方的动力而与之进行调解，无形中“被迫”放弃了正当防卫的权利。

(二)“先下手遭殃，后还手正当”——正当防卫制度应有的姿态

《唐律·斗讼律》第9条第2项规定：“诸斗，两相殴伤者，各随轻重。后下手者理直，减二等。至死者，不减。”这表明在唐朝时，只要双方都动手，均会面临处罚，但是后下手的一方会被减轻处罚，除非还手行为造成对方死亡。这一规定是以维护封建统治秩序为基础的，“不惜在一定范围迫使无辜公民牺牲其权益和自由，换取社会安定”[50]。从对互殴的规制看，当前我国刑法与唐律这一规定在形式上有相似之处[51]。

“先下手为强，后下手遭殃”，描述的是一个事实状态，并且先下手一方被“打爆”的情形也是常态。然而，所有个人和公民都平等享有和平权，不能是任何暴力行为的对象，并且国家有义务保障个人和公民的和平权不受侵犯[52]。

在现代法治国中，应当旗帜鲜明地否定先下手，支持后还手，使得先下手一方在法律上“遭殃”，后还手一方在法律上“正当”，并用防卫是否过当来约束后还手一方，对还手即认定为互殴并否定正当防卫的做法应予摒弃。

应当说，以此作为一个一般性标准，一方面符合被害人自我答责的原理，即先动手一方在选择动手时，应当预见会遭到对方的反击而仍然选择动手，对于还手行为造成的结果，应由其自己承担(防卫过当范围内的除外)；另一方面也符合正当防卫制度的目的，即鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，震慑违法犯罪行为；最后也能教育公众理性解决矛盾纠纷，而不是诉诸暴力。

2019年7月30日，在重庆市渝北区发生的保时捷女“掌掴”事件中，女司机先朝男司机的脸部打了一巴掌，男司机随即还手打了女司机一巴掌，这一过程在网传的视频中清晰可见。该案跟大部分类似的行政类伤害案件一样，最终双方调解处理。但不能否认，男司机反击的一巴掌是制止女司机不法侵害的行为，如果不是这一还手行为及时震慑住了女司机的嚣张气焰，后续不知道女司机是否会进一步实施不法侵害。男司机的还手行为，应认定为正当防卫。可惜的是，在舆论关注度如此高的情况下，此案因调解而丧失了一次全民普法的好机会。

(三)一般规则的厘定

尽管有论者认为我国正当防卫的司法异化是司法裁判的功能定位为纠纷解决所致，应转为对行为的法与不法进行评价[53]。但在我国这样的成文法国家，如果缺乏既定的权威规则，莫说对行为的法与不法进行评价，就连解决纠纷的功能也不能顺利实现。为此，有人大代表建议全国人大应针对正当防卫中的争议问题进行立法解释[54]。但是，用一个或者数个规则来界定还手与互殴的界限并非易事，理想的状态是先确立一般性规则，再补充一些例外特殊规则。

有论者认为，一般情况下，反击行为不是互殴，应成立正当防卫，并用四个案例论证了互殴与防卫界限中的四项规则：一是基于斗殴意图的反击行为，不能认定为正当防卫。二是对不法侵害进行的即时反击行为，不能认定为互殴。三是具有积极的加害意思的反击行为，应认定为互殴。四是预先准备工具的反击行为，不能否认防卫性[55]。

对于一般情况下反击行为不成立互殴的观点，本文持认同态度，但是对论者基于四个案例界定的四项规则，本文不完全赞同。具体来讲，对于第二项和第四项规则，本文持赞同态度，但认为第一项和第三项规则仍面临一些问题：

一方面，对于斗殴意图，本文指出了在具有斗殴意图的情况下，不能排除还手一方有防卫意图，因此以基于有斗殴意图的反击行为不成立正当防卫作为规则，仍面临同时具有防卫意图的考量。事实上，该论者在所引案例中也将其具体描述为“事先产生斗殴意图”[56]， 在其所引用的姜方平故意伤害案中，双方都有斗殴意图且都有积极加害对方的意思并都实施了伤害行为，不成立正当防卫。但如果双方都不约而同地带有斗殴意图并且有积极加害对方的意思而相遇，一方看到另一方比自己更强，转而要离开时，另一方实施伤害行为，还手的一方仍然是防卫行为，并不能因此前的斗殴意图而丧失防卫权。况且在即时反击不法侵害的场合，也不能排除反击者具有斗殴意图。尽管本文支持该案的判决，但因此将具有斗殴意图的反击行为不成立正当防卫提炼为规则，却值得商榷。

另一方面，论者在“常熟市何强、曾勇等聚众斗殴案”中，从起因、目的、手段三个方面论证了双方聚众斗殴的性质。尽管案件的起因是赌债这一非法利益，目的也是赌债之争，但这并不能否认双方仍享有的人身权利。如果两个人在赌场上发生争执，一人要杀害另一人，另一人难道就因为起因、目的不合法而丧失防卫权？这显然是没有说服力的。在何强、曾勇一案中，双方都有恶语相向，此时任何一方在法律上都有义务克制自己的行为不去升级，而曾勇选择纠集人员去何强公司施暴，属于不法侵害，尽管何强也纠集人员做了准备，但其反击行为仍具有防卫性质，这与何强同时纠集人员与曾勇纠集的人员在半路相遇斗殴不同。由此，本文认为何强一方属于正当防卫，论者就此案总结的具有积极加害意思的反击行为不成立正当防卫，本文持反对态度。同时可考虑将这两项结合一下，即在双方无事先约定，但均有明显的斗殴意图并积极着手准备实施加害行为的，视为互殴，不成立正当防卫。依据此规则，可以认定姜方平案不成立正当防卫，与原判决一致。何强、曾勇案中，因何强只是在公司做了准备防御，并没有积极实施加害行为，成立正当防卫。这与原判决不同。

另有论者认为，在一般性争吵时，先动手一方属于不法侵害，后还手的一方造成前者轻伤的，不应认定为互殴，还手一方不成立故意伤害罪[57]。在轻伤的范围内，这一点与上述对即时的不法侵害进行反击的行为不成立正当防卫相同。但是该论者并未明确在还手一方造成先动手一方轻微伤、重伤、死亡的场合下该如何处理。基于被害人承诺的法理，该论者认为在互相斗殴的双方都是轻伤的场合，不应作为案件处理，既不列为刑事案件，也不作为治安案件、民间纠纷，如果双方或者一方坚决要求处理，只需说服双方各自回家[58]。这一观点应予引起重视，但是目前难以被理论界和实务界认同。值得注意的是，在公安部印发的公安机关执行《治安管理处罚法》有关问题的解释(二)中规定，对于相互斗殴的行为，应予治安处罚。

本文认为，在普通争吵、偶发矛盾的场合，对于一方先动手的行为，应认定为不法侵害，不论还手一方是否提前准备工具，其反击行为具有防卫性质，造成先动手一方轻微伤、轻伤的，属正当防卫，不负行政责任、刑事责任；造成先动手一方重伤、死亡的，依据必需说的标准，结合案发时间、地点、工具等现场情境综合认定是否防卫过当。在此过程中，先动手一方造成还手一方任何程度损害的，都应承担相应的责任。仍以于海明案为例，假设刘海龙没有死亡，在刘海龙被反击成轻微伤、轻伤、重伤的情况下，于海明不承担行政、刑事责任。同时，在于海明的伤是轻微伤、轻伤、重伤的情况下，刘海龙要承担相应的行政、刑事责任。

将互殴限定为有事先约定的情形，在双方没有事先约定，但同时双方都明显具有斗殴意图并积极着手准备实施加害行为的，视为互殴，均不成立正当防卫。

六、结语

正当防卫不是国家对公民的“恩赐”，而是法治国中必须极力保障公民应当享有和实现的权利，是公民个人和平权的有机组成部分。由此，本文并不赞同在判决书中用“正当防卫是法律赋予公民的一项权利”(2)浙江省天台县人民法院(2017)浙1023刑初264号刑事附带民事判决书。这样的表述，将“赋予”改为“保障”更符合正当防卫的本源。

在刑事诉讼中，仍需要下大力气减少审前羁押。尤其是伤害案件中涉及正当防卫的情形，同等条件下更应少批捕、慎批捕。在侦查、审查起诉阶段不能认定是否属于正当防卫时，将最后一道防线交给法院，既符合现代法治精神，又能最大限度地保障犯罪嫌疑人的权利。在认罪认罚从宽制度实施以后，犯罪嫌疑人、被告人会面临抉择，在只认事实而“不认罪”并且坚持主张正当防卫，而正当防卫司法如此“异化”的情况下，会丧失一次“从宽”处理的机会。如果为了得到从宽处理而选择认罪认罚，无异也放弃了正当防卫的权利。这对潜在的符合正当防卫条件的当事人的影响，有待实践的检验和理论界进一步研究。

在行政领域，可以预见的是，在《治安管理处罚法》中正式规定正当防卫制度应是大势所趋，其在实践中的具体适用有待进一步论证。

最后，本文对还手与互殴中一般规则的厘定不可能适用所有案件，但是其蕴含的价值恰恰契合和尊重了“社会公众的朴素情感和普遍正义观念”。关于正当防卫制度的理论争鸣以及研究成果，若不能及时被权威部门归纳吸收以形成有效的规则来指导司法实践，仅凭理论界的呼吁、呐喊，很难撼动正当防卫司法异化的大局，扭转这一现象仍然任重而道远。