民法典之名誉权立法论

张红

内容摘要：民法典人格权编草案之名誉权条文尚有完善之空间。建议增加胎儿和英雄烈士名誉保护的规定。对《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中认定侵害名誉权责任的“行为违法性”表述不再继承，以与侵权责任编侵权责任构成要件的规定保持一致。建议在名誉权侵权责任认定中，强化个案自由裁量空间，适用《草案》第781条、第781条之1条之规定。《草案》第805条应当细分为正当行使权利和依法行使职权两种免责事由类型，相应增加“陈述事实”“合理评论”“未公开的口头或书面意见和建议”“消费者评论”“新闻自由”“创作自由”“维护公序良俗”“依法行使职权”等免责事由。侵害名誉类案件司法裁判中应当区分适用基于人格权请求权和侵权损害赔偿请求权的责任形式。

关键词：民法典 名誉权 言论自由 合理审查 合理评论

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2020）01-0068-82

名誉权事关人之社会评价，系人的第二生命，属重要人格权之一种。《民法典各分编（草案）三审稿》（以下简称为《草案》）第三编人格权第五章名誉权和荣誉权，是我国对名誉权的首次系统性立法。由于名誉权问题牵涉甚广，攸关言论自由，应作深度考量。随着四十年来中国法律有关名誉权的建制不断完善，判例学说集腋成裘，已经就名誉权构建了较为复杂的体系。透过这些建制与判例学说积累观察本章立法，发现仍有完善的空间。笔者拟通盘研究《中华人民共和国民法典·专家建议稿（征求意见稿）》（2017年6月中国民法学研究会）（以下简称为《专家建议稿》）、《中华人民共和國民法人格权编（草案）》（2017年11月15日全国人大法制工作委员会民法室）（以下简称为《室内稿》）、《民法典人格权编（草案）（征求意见稿）》（2018年5月全国人大法制工作委员会）（以下简称为《征求意见稿》）以及《民法典各分编（草案）二审稿》（以下简称为《二审稿》）等立法文本中有关名誉权的立法建议，综合判例学说，对《草案》有关名誉权的条文进行全面评述，提出改进建议。

一、名誉权的主体

《草案》第804条明确民事主体享有名誉权。名誉权为精神性人格权，原则上由自然人享有。法人、非法人组织享有特定的名誉权，主要指向法人的信誉、生产能力、经营状况等因素。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释〔1998〕26号）（以下简称《解释》）第1条承认法人、其他组织的名誉受法律保护。〔1 〕裁判上亦予认可。〔2 〕法人等组织体的“人格”乃法律拟制之结果，法人等组织体的名誉权与自然人名誉权理应区分。自然人享有名誉权之权能为最一般与完整，其他民事主体之名誉权行使和保护以必要为原则，参照自然人名誉权进行法律适用。胎儿和死者名誉保护问题是立法中的难点。人的权利能力始于出生终于死亡。但“人过留名，雁过留声”，人之出生与死亡，不同于电子数据的凭空产生与彻底删除。胎儿与死者名誉保护需要在立法中作特殊安排。

（一）胎儿

建议增加“胎儿名誉受法律保护。侵害胎儿名誉的，近亲属有权向法院提起诉讼。”胎儿名誉受法律保护应无异议。胎儿在母体内其人格尚未觉醒，但并非代表着社会无法对其进行评价。胎儿乃父母之希望寄托，家族长辈亲朋惦念之至。他人对未降生之胎儿进行侮辱，如“该胎儿为私生子或患有先天缺陷等”，胎儿无法感知，但亲属之感情因胎儿名誉被贬损而受损害，亲属得以胎儿名誉受损提起诉讼。追究侵害胎儿之名誉者的侵权责任，究竟是依据亲属名誉感情受损，亲属自己诉讼;还是因胎儿不能行使自身名誉权，亲属以基于胎儿名誉权代位诉讼？前者之保护模式类似死者名誉保护，后者类比无民事权利能力或限制民事权利能力人的名誉保护模式。胎儿毕竟不同于死者，逝者已矣，除为生者寄托哀思，再无主张自身权利之可能。胎儿无意外将获得民事权利能力，名誉侵害之后果非短期可以消除，若胎儿顺利降生，在社会另类目光中长至成年，或心智成熟后得知自己曾经受侮辱诽谤之过往，得否再次提起追责？

应当认可的是，胎儿名誉保护限于赋予亲属消极的防御权。《民法总则》第16条的规定旨在维护胎儿获得利益之权利，而赋予其部分民事权利能力，当其娩出时为死体的，权利能力溯及灭失。此处规定似采纳纯获利条件下的“法定解除条件说”。〔3 〕对此条款的正当性、解释与适用学界争议未止，且就胎儿的精神性人格利益是否需要保护、是否享有损害赔偿请求权等问题分歧较大。〔4 〕然出于民法典的体系完整性，胎儿名誉之保护应当照此为之。更进一步的问题是，法律是否需要为保护胎儿名誉赋予其部分民事权利能力。法律“先验地”赋予胎儿有限制的民事权利，虽有其合理之处，但与“权利能力始于出生，终于死亡”的基本法理于形式逻辑上存有冲突。名誉保护固有其特殊之处，胎儿与近亲属之名誉乃紧密联系之整体。《民法典》补充胎儿名誉保护的规定，旨在若行为人针对胎儿实施侮辱诽谤之情形下，亲属虽非被侵害之对象，但依其身份赋予其维护胎儿名誉之权利，其自身名誉亦可得以周全，此应属妥当。至于亲属得否因他人侮辱胎儿名誉，向法院同时主张自己和胎儿的侵权损害赔偿。因权利主体不同，并不冲突。只是胎儿若娩出为死体，则其所享有之物质赔偿视为不当得利予以返还。至于当事人所履行之“赔礼道歉”之义务，因亲属与胎儿之名誉系紧密相关的社会评价，拆分开来不足以“修复”任何一方的名誉，故不存在返还。

（二）死者

《草案》第777条规定死者名誉保护。保护死者人格利益系通说，但各家学说之法理略有差异。人格权延伸保护说主张民事主体消灭后，存在延续的人格利益。有观点认为，死者虽自我意识消灭，无法主张人格权，但其亲族对死者的追思与敬慕之情亦为法律所应保护之对象。〔5 〕另有死者权利保护说，〔6 〕人格利益继承说 〔7 〕等。笔者以为，人格权内含精神与财产双重利益。故死者人格利益保护应分而论之。对于精神利益应在坚持“间接说”的前提下，由法院通过个案裁判予以把握，实现法的续造。〔8 〕死者生前之人格关联利益，归属于死者之继承人。继承人行使此项权利需按照死者明知或可推知的意思进行，权利行使期限宜为50年。〔9 〕

近来司法解释的用词从“死者名誉权”过渡到“死者名誉”，在死者人格利益保护上坚持肯定态度。〔10 〕但在公报案例和司法批复中，对直接保护还是通过承认亲属损害请求权间接保护的态度存在摇摆。现行法律的取向是近亲属利益说，采间接保护观点。〔11 〕我国文化中有为死者讳的传统。人的生命走向终结，权利能力自然消灭。但其人格上仍有紧密相连之法益，故应保护。敬重逝者之道德义务，排斥对死者的声名贬损或将其生平进行恶意歪曲宣扬等行为。出于维护死者利益，亦为自身之权利着想，遗属于此得向法律主张维持死者享有的客观社会评价。〔12 〕对死者名誉的侵害亦可能构成对遗属的名誉或个人尊严的损害，此时遗属请求自身名誉权的救济，要求停止针对死者名誉的侵权行为。为死者的遗属利益施以充分、合理的立法考量，足以间接地实现保护死者的生前个人利益之需求。由法律直接保护死者的人格权（如果赋予的话）在理论上和实践上都会造成不利的后果。〔13 〕

建议增加“英雄烈士的名誉受法律保护。其他法律另有规定的从其规定”。在死者名誉保护中，有一类特殊问题立法也必须予以回应，即英雄烈士的名誉保护。近年来，互联网上对英雄人物、革命烈士的恶意戏谑日益增多，出现诸如“不死是狗熊，死了就是英雄”，〔14 〕“死的是XX消防员，活该” 〔15 〕，等等。《民法总则》第185条确认了侵害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉，有损公共利益的，应承担民事责任。2018年《英雄烈士保护法》第25条有进一步的规定。在《草案》中重设此条款似有降低立法效率之嫌。但《英雄烈士保护法》关于英烈名誉的条文过于原则，难以作为民法请求权基础规范，难以周全保护英烈名誉。建议在《草案》中保留英烈名誉保护的特别规定，并加以细化。

首先需要明确的是何為“英雄烈士”。张新宝教授主张规定中的“英雄”系形容词以修饰“烈士”，故“英雄烈士”是指有英雄品质之烈士。〔16 〕另有学者将“英雄”与“烈士”并列，均属名词，〔17 〕并认为本条的英雄烈士应限缩解释为已身故且无近亲属的英雄烈士。〔18 〕正确理解此处条文之含义，需明确两个前提：其一，我国对于“烈士”的评定有明确的标准。〔19 〕两词语应为并列关系。英雄的含义更为广泛，可与“等”字共同涵摄为社会利益、国家利益作出无私贡献、甚至英勇牺牲之人。其二，此处英雄烈士不应只是指已经去世且无近亲属之死者。一般死者之名誉得有近亲属维护，盖因死者之名誉影响辐射限于亲族，难言社会公众因某个体死后名誉受损而受到伤害。法院对一系列毁损英雄烈士名誉的案件裁判，体现出英雄烈士名誉维护主体的二元性。以黄钟、洪振快诉梅新育名誉权侵权纠纷案为例，裁判中指出：法院审理侵害英烈名誉、荣誉的案件，除保障个人合法权益外，还要保护社会公共利益。〔20 〕因此，对于英雄烈士名誉侵害类案件，当死者没有亲属或亲属不愿提起诉讼时，有关机关有权有责公益诉讼。

二、名誉权的客体与内容

（一）名誉权的客体

《草案》第804条第2款首次对名誉的概念进行规定。名誉是社会公众对民事主体的评价，通常是正面的社会评价。民事主体的品德、声望、才能、信用等社会评价构成其名誉，为名誉权所保护。随着互联网的发展，有学者提出虚拟世界之“社会评价”亦是名誉之组成部分，理应为名誉权所保护。〔21 〕法人的名誉，亦即商业信誉，指有关其商业或职业道德、资信、商品质量或服务质量诸方面的社会评价。〔22 〕非法人组织之名誉界定可借鉴前述法人名誉。“名誉”一词之含义，在法律规定范围之外，允许法院裁判和学者在不同社会发展背景下进行适当充实应无异议。

名誉感系内心的自我感受，是人们对自己价值的感情和自我评价。名誉权与名誉感属不同范畴，名誉感受到伤害并非意味着名誉权受损。〔23 〕名誉感是自然人人格尊严的内容，但是人格尊严并非名誉权的客体，而是一般人格权的客体。〔24 〕民法不应以其“极其脆弱”为由免予保护。（否则侮辱行为如何构成侵权？）但若对主观名誉加以保护，又超出名誉权的保护范围（外部评价），故在实务上只能将其作为一种“其他人格利益”加以保护。〔25 〕

荣誉并非名誉权客体。荣誉，是权威机关对特定主体的正式的肯定评价。〔26 〕从共性角度着眼，则名誉和荣誉皆为外界对民事主体的客观评价。但在评价的主体、评价的目的性上存在较大差异。名誉泛指不特定社会主体对民事主体之评价，客观而不具有特殊的目的性。荣誉指特定主体，可能是政府机关或一定范围一定领域内具有较大影响力的组织，对民事主体的积极的正面肯定，旨在表彰当事人在事业上作出的杰出成就抑或重大的社会贡献。

史尚宽先生云：“权利以有形或无形之社会利益为其内容或目的，为此内容或目的之成立所必要之一定对象，为权利之客体。” 〔27 〕名誉权的客体应当为名誉，迥异于一般标表型人格权之客体，精神性人格权调整对象不直接为相关的人格利益。名誉为公众对民事主体的社会评价，缺乏可支配性与可交易性，并不直接产生财产利益。

（二）名誉权的内容

《草案》第804条第1款规定任何组织或个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人名誉权。即名誉权的消极防御权能。据其所属之权利种类，名誉权属人格权、绝对权，具有当然的对世效力，具有支配性和排他性。观诸名誉权之内容，王利明教授认为包括名誉保有权、名誉利用权、名誉维护权、排斥侵害的权利;〔28 〕张新宝教授主张，名誉权是由民事法律确认的民事主体所享有的，接收和维持对其名誉的客观公正评价的一种具体人格权。〔29 〕诸般论述不一一列举，然其主旨可概括为：名誉权是民事主体就自身客观公正的社会评价所享有的排除他人对其贬损的权利，与民事主体的社会生活质量紧密相关。学术界关于名誉权的特点亦着墨颇多。除民事权利所共有的法定性、客体特定性和作为具体人格权享有绝对性以外，名誉权具有主体专属性。名誉权为民事主体所有，不可转让和继承;名誉权具有非财产性。但并不意味着其与财产利益完全隔离。详言之，民事主体名誉受损，其财产利益难免受负面影响。如诽谤企业制售盗版产品，污损其商业信誉，产品销量降低。〔30 〕名誉权具有受限性。名誉与其他人格要素存有差异，名誉以社会生活之存在为前提，倘若独自生存于人迹罕至之孤岛，自无名誉可言，亦无名誉权保护之必要。社会公众的言论自由权、对公共事务的舆论监督权等常与名誉权发生冲突，名誉权的保护理应有其边界。人格权兼具消极防御和积极利用的权能。〔31 〕就名誉权而言，法律赋予名誉权其防御性权能，体现为“受尊重性”。至于是否应当增加有关名誉权的商业利用规定，笔者以为暂可不必。名誉权具有专属性，无法转让与许可使用，实务中亦极少有此类案例。

三、名誉权的侵权构成要件

在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发〔1993〕15号）（以下简称《解答》）中，首先确立了侵害名誉权责任认定的“四要件”体系，在实务中亦多以此条文为裁判依据。〔32 〕但在此前1986年颁布的《民法通则》关于侵权责任的规定中并未出现涉及“行为违法性”的表述。〔33 〕而此后2009年颁布的《侵权责任法》中同样未出现此类表述。按照特别法优于一般法的原则，在侵害名誉权的案件中，应当优先适用《解答》的规定。现在面临的问题是，在民法典中是否需要就名誉权侵权责任认定专门保留“行为违法性”的规定。

就当前立法实际而言，未来民法典中名誉权侵权责任认定似未继承前述特殊规定。《民法总则》第176条确认了合同责任和侵权责任的承担，但没有就具体的构成要件进行规定，是作为一般条款发挥宣示作用。在《民法典草案·侵权责任编》三次审议稿中，第944条规定与《侵权责任法》第6条第1款实质类似，用词上由“侵害”变为“损害”，但在一般过错侵权的责任构成要件上没有变化。而在《民法典草案·人格权编》中，第778条、第781条、第781条之一规定了侵害人格权的责任承担，未就构成要件进行规定。这表明，根据目前发布的《草案》和《民法总则》的内容，并未在“行为违法性”的表述上突破《侵权责任法》的规定

就名誉权范畴，是否要保留行为违法性在侵权责任认定要件上的独立地位，笔者以为没有必要，理应与其他具体人格权一同纳入侵权责任法确立的责任体系中。论及行为的违法性，必定涉及学界有关侵权责任构成的“三要件”与“四要件”之争。〔34 〕然即便在这两种观点源起的法国和德国，无论司法实践抑或学界研究并非“同心协力”，各种主张之内部亦有批判与反思之暗流。〔35 〕故张新宝教授之观点可为此争论于立法上作结：关于构成要件主要存在与学者的理论中，而不是一个需要由立法来作出规定的问题。〔36 〕违法性要件在名誉权的认定中，没有起到特殊作用;名誉权与其他具体人格权在受侵害方面，没有体现出实质差别。反观民法典之编纂不是现有法条的单纯罗列，而是以体系化为目标的有机整合。因此，必须处理法典内部的不协调部分。没有必要将其作为特例保留单独的违法性要件。我国对名誉权的侵权责任认定应当遵从现行法确立的一般过错侵权责任的认定体系，而如何解释适用，应于尊重司法实践丰富经验的基础上结合学界理论研究成果加以整体把握。〔37 〕

（一）侵权行为

《室内稿》第32条将侵害名誉权的行为规定为“诽谤、侮辱、诋毁或者其他不正当方式”。但在《征求意见稿》第33条、《草案》第804条将表述改为“侮辱、诽谤等方式”。名誉权作为绝对权，对其造成负面影响的行为都得为权利人排除，正当与否在所不论，故后者表述更为合理。

民事主体的名誉为社会评价，而社会评价源于社会公众之言论。言论可分为事实陈述和意见表达。《民法典草案·人格权编》中对名誉权侵权行为的表述与《民法通则》《民法总则》《解答》相同，均为“侮辱、诽谤”。侮辱行为，即公然采用暴力、谩骂等手段贬低他人人格，损害他人名誉的行为。〔38 〕亦即恶意的意见表达。例如使用肮脏的语言、侮辱性言辞攻击和辱骂他人。诽谤行为，即传播编造的事实，恶意中伤他人以贬损他人名誉的行为，包括口头表达和书面表达的形式。〔39 〕亦即虚假的事实陈述。例如毫无根据地捏造他人作风不好、败坏名誉。〔40 〕诽谤的最低限度为第三人知悉。侵害名誉权的行为即可为积极的作为也可表现为消极的不作为。侮辱、诽谤行为达到一定程度可构成刑法上的侮辱罪、诽谤罪。

（二）过错

鉴于我国没有承认违法性作为侵权责任的独立要件，行为的违法性应为过錯要件吸收。以往学理上常常独立讨论违法性，因而过错自然被限制为主观要件。考虑侵权责任法立法实际，过错应当进一步细分，分为主观过错性，或称可责难性与客观违法性。行为在客观上，因侵犯名誉权这一绝对权利，因而具有推定的违法性，前述德国民法学界的结果不法说可以提供理论支持。行为人内心状态亦应为司法者所关注。侵害名誉权的主观状态可以是故意，也可以是过失。故意侵害他人名誉权，自为侵权行为。名誉权侵权的认定中，加害人的主观状态涵括过失，如误指他人为坏人、误指他物为假物等，此已为我国司法实践所承认。如“高某某、泸州老窖股份有限公司名誉权纠纷案”中，上诉人高某某在转载、改编案涉文章过程中，忽视其内容中明显带有贬损、诋毁性质的文字表述。对与被上诉人泸州老窖公司商业信誉和产品声誉密切相关的负面信息不加核实，没有履行必要的审核、注意义务，造成当事人名誉受损的应当承担责任。〔41 〕对于行为人过失侵害名誉权的判断，应当结合合理审查义务，行为人亦可举证证明己方无过错以求推翻推定。只有行为人在主客观两方面均不具有过错时，方能主张该要件缺失，提出免责抗辩。

（三）因果关系与损害事实

因果关系与损害事实的认定是名誉纠纷类案件的审理疑难。盖因此类案件的损害事实并非体现于具体的物件损坏或身体伤残，而是受害人享有的、来自社会公众的评价降低。〔42 〕倘若需受害人举证因果关系、损害事实存在，其怎能确定这所谓“社会公众”何许人也？又如何得知不特定第三人心中的想法？而无限制地采取推定态度，对行为人又难言公平。〔43 〕被告人散布损害名誉的事实也许是名誉权案件中唯一的因果关系 〔44 〕结合裁判中的典型观点，笔者以为在满足侵权内容公开至第三人的条件下推定因果关系成立;基于一般社会成员的客观标准，判断损害事实的存在。〔45 〕由行为人通过抗辩的方式证明因果关系或损害事实不存在。另需指出，当事人的主观名誉感受损并不一定是侵害名誉权要求的损害事实。在法院以一般客观标准判断不存在社会评价降低的情形下，当事人主张自身名誉感受损而索赔的，应不予支持。〔46 〕名誉权的损害一般体现为：一是对社会公众对受害人的评价下降;二是精神损害，特殊情况下附带财产损失。〔47 〕

四、侵害名誉的免责事由

免责事由、抗辩事由与违法阻却事由三种表述在侵权责任认定上纠缠交错，对其含义应当进行简要辨析。违法阻却事由系以德国为代表的大陆法系国家的侵权法概念，其意在阻却侵害行为的违法性。〔48 〕适用这一概念的前提为承认违法性作为侵权构成要件。抗辩事由在英美法系运用频繁，它主要针对原告的诉讼请求而非法律责任本身，是对抗诉讼请求的各种事由，泛指抗辩权、事实抗辩和免责减责事由，其范围较大。〔49 〕免责事由，从文义解释的角度来看，免责的前提是有责，即应满足侵权责任的构成要件，而行为人因具有免责事由，免于承担责任。但根据《侵权责任法》的规定，第30条正当防卫、第31条紧急避险，这两种情形下行为人之行为不具有过错，因而不满足责任构成要件。现行法律将其规定于减责免责事由中，显然我国法律中的免责事由是广义上的，即包括构成要件缺失的免责和构成要件满足的免责。〔50 〕

考虑到民法典体系的稳定性，应当延续《侵权责任法》的规定，采用免责事由的表述。根据《侵权责任编》的内容，在一般规定中确定通用的减责、免责事由，再由各种侵权责任的专门规定中个别确定减责免责事由。这样在遵循《民法总则》《侵权责任编》的一般规定基础上，《民法典草案·人格权编》为名誉权的侵权责任认定规定单独的免责事由应属恰当。

名誉权规定免责事由是对名誉权保护的限制。为避免名誉权的泛化与滥用，理应对名誉权的保护进行一定的限制。笔者通过梳理相关案例、不认定为侵权的规定，可以总结出以下几类免责事由：文学创作、舆论监督、新闻报道、职务行为与消费者评价等。名誉权的保护固然重要，但民事主体正当行使其他权利的自由亦当予以保护。行为人正当行使权利，对相对人名誉造成影响的，其行为不具有过错。负有法定职务的民事主体正当行使职权的，即便对相对人的名誉造成损害，但其行为亦不具有过错。上述两点应为立法吸收，对《草案》第805条免责事由进行补充。

（一）正当行使权利

1.陈述事实

建议增加“事实陈述”为免责事由。若行为人发布的言论基本属实，则不构成对他人名誉权的侵犯。陈述事实并非在任何情况下都不构成侵权，其陈述内容需不涉及他人私密，否则可能构成对当事人的隐私权侵害。片面的事实陈述亦存侵害名誉之可能。故法院认定此类免责事由存在，尚需结合客观影响。实务中事实陈述的场景颇为丰富，常见于各种社交媒体平台。行为人所发布之内容既没有夸大或隐瞒事实，更没有虚构、造谣和污蔑，也没有使用侮辱、诽谤性的语言，客观上不会造成相对人社会声望和评价的降低的，自不为侵害名誉之行为。〔51 〕

当下电商网购成为消费主流，社会公众依赖网络信息来源获取商品信息的需求激增，各种点评机构和测评网站顺势而生，此类主体对于产品的描述和评价对生产者名誉的影响不容小觑。对于各种点评文章、点评网站上发表的关于商家、产品和服务的陈述与评价亦需加以必要区分。如果同业竞争者为商业竞争而发表不实陈述和虚假评价，当然侵害了被评价主体的名誉权，甚至构成不正当竞争行为，受竞争法调整;〔52 〕若是消费者评价，则在下文针对该部分专门讨论;若评价人为第三方机构，则需证明其处于中立角度，意图为陈述事实而非引导消费者作出倾向性选择。若未建立在充分的事实基础上，缺乏公正性，表述已经偏离测评主体应当具有的事实陈述的中立立场，对消费者产生误导者，则有侵害名誉之虞。〔53 〕

2.合理评论

建议增加“合理评论”为免责事由。民主的纵深发展要求对于公共事务的意见表达更为宽松。民众对特定事项作合理之评论，即使有碍他人名誉，但关涉社会公共利益，不应使其承担侵权责任。这已体现在相关的规范与审判实践中。〔54 〕针锋相对的评论多出现在文学评论和學术批评领域。不论是人文社科领域还是自然科学领域，批评、反思与回应皆为激发学术活力，鞭策学者进步，助力学科发展之行为，可资保护。当事人须于理性范围内，无客观上恶意的侮辱、诽谤行为，主观上为公共利益而评论，方可主张合理评论免责。对于公众议题开展具有学术色彩的批评行为，司法只能就行为本身进行法律评价，而不宜对学术观点作出科学性评判。同时，行为人对公众议题及他人的监督批评亦应遵循合理且善意的原则。若行为人恶意诱导公众言论或采取背离公序良俗的散布手段，导致他人名誉受损的结果，则应当认定构成名誉侵权。〔55 〕

适用这一抗辩事由另需满足相当条件。英美在理论与实践中总结出了“四要件”说 〔56 〕与“三要件”说。〔57 〕就我国而言，合理评论的构成要件有四：一是行为人作出的有关陈述系针对某种观点;二是行为人的评论必须是基于某种真实性的事实陈述或某种免责特权场合作出的陈述;三是行为人只能对涉及公众利益或社会关心的问题做出评论，行为人的有关行为需是维护公序良俗的行为;四是行为人对他人或他人的行为作出的评论被认为是公正的。〔58 〕一般认为，批评者、评论者主观上出于诚意，且批评、评论依据于一定的真实事实，是“公正”“正当”的要求。

3.未公开的口头或书面意见和建议

建议增加“未公开的口头或书面意见和建议”为免责事由。《解释》第2条、第4条规定关于内部刊物与内部处理意见侵害名誉的免责事由。两者的共同特点在于“内部”，即非公开性，即罕有在社会上扩散并导致其社会评价降低之可能。〔59 〕内部人员对本部事务相当熟悉，这种整理的内参或内部通报行为，不具有损害名誉的可能性。受评价人的内心名誉感受到伤害，盖因此负面评价乃相关人员基于受评价人的行为表现作出的，故非偏离事实或恶意诽谤。〔60 〕司法实践中，劳动者与用工单位的双向评价是典型的内部意见。在“米乐美公司与贺某名誉权纠纷案”中，法院认为，被告的控诉公司管理层行为方式是使用公司内网、受众是内部员工，内容反映问题基本真实，未超出公司的内部管理事项范畴。故尽管措辞不当，该电子邮件居限于公司员工传播，公司外部不特定人并不能知晓，未在社会上造成不良影响，故不能将其认定为侵害原告名誉权。〔61 〕

4.消费者评论

建议增加“消费者评论”为免责事由。我国立法赋予消费者批评建议的权利。〔62 〕消费者有权对经营主体提供的商品和服务进行评价监督，经营主体对此负有一定的容忍义务。批评建议是消费者表达自身诉求、维护自身利益的有力武器，同时也鞭策经营者提供更优质的商品和服务，促进市场良性发展。经营主体应当听取消费者的批评建议，并作出必要回应和相应改进。若消费者权益受损的客观事实存在，其评价表述词句或有不妥。但内容上以描述客观经过为主，并无捏造或歪曲事实而贬损其人格之意，客观上也无因诽谤、诋毁使其人格丑化之果。此依常情判断，仅为用词语气失当，仍属于言辞颇重的正常批评之范畴。〔63 〕经营主体的容忍义务与消费者权益的保护存在必要限度，司法裁判中需要进行个案裁量。当消费者虚构捏造事实恶意评价，超出对产品或服务质量进行批评、评论的范畴，且其行为属于故意，影响了被上诉人的经营侵害经营者名誉权时，其作为民事主体，当然可依法维护自身名誉。〔64 〕

5.新闻自由

在《征求意见稿》和《草案》中均将为维护公序良俗的新闻报道作为侵害名誉的免责事由，并将当事人合理审查作为免责事由的限制。新闻自由系新闻界为实现服务社会的目的，合法开展采写活动，发表、出版新闻作品，不受一切组织及个人非法压制、约束的权利。新闻节目不仅及时向百姓传递最新的国内外消息，更肩负着监督公权力运行的重要使命，是言论自由在具体领域的体现。新闻自由亦有合理的限制，即不能以新闻自由为借口，侵害他人的私权。新闻的生命在于真实性。〔65 〕有关新闻媒体报道影响名誉的法律规制，在《解释》与《解答》中均以基本内容严重失实、基本内容失实和内容属实但评论不当，组建起一套以“事实”为标准的评价体系。新闻报道内容只要基本属实，无侮辱他人人格的内容，不应认定为侵害他人名誉权。〔66 〕若报道有违上述准则的规定，未做到“真实、准确、全面、客观”，有失新闻媒体应持的中立地位，主要内容缺乏依据、严重失实的，当属侵权。〔67 〕

然虑及新闻报道的时效性与消息来源的复杂性，要求新闻媒体在完全查证事实后再行报道，稍显苛刻。新闻媒体的监督作用在于指出受监督对象行为的不合理之处。只要出于公心，不失偏颇，不应当成为责难的对象。另有法院判决认为新闻舆论介入现实生活，推动社会进步应予支持。维护社会利益需要充分发挥新闻传媒的作用，故社会对其过失性错误应当给予必要宽容。〔68 〕社会成员在享有知情权的同时，亦需容忍合理查证下的失实报道，以维持公民名誉保护与言论传播自由之间的平衡。〔69 〕

6.创作自由

《草案》第807条规定创作作品侵害名誉权的抗辩事由。创作之自由，乃艺术之生命。文学作品依托于现实，但同时具有虚构性。文学作品的此种特性成为相对人名誉权受侵害的主要风险之一。处理文学作品侵犯名誉权问题，需解决名誉权保护与文学创作自由之冲突。在文学作品侵害名誉权的认定上，已有学者提出自己的标准。〔70 〕该类责任认定一般也不会超出一般侵权行为的四要件。结合文学作品自身的天然特点，文学作品贬损名誉的责任认定标准应从如下方面予以考虑：内容违法性、作者主观恶意性、作品公开性、名誉受损客观性。〔71 〕民事主体发表的文学作品中，若其作品情节与特定人的情况相似相近，但非以该特定人为描写对象的，作者不承担侵害该特定人名誉权的民事责任。若文学作品描写的为真人真事，或虽未写明特定人，但以其特定事为描写对象，损害其名誉的，构成侵害该特定人名誉权的行为。

若一文学作品属于纪实文学，可直接按照法律规定的要素进行侵权的认定。〔72 〕若该创作行为既有违被描述者自身的意志自由，亦不可避免地诱使公众误读其人格形象，进而产生失真评价，认定侵害当事人的名誉权。〔73 〕若属于创作型文学，则关键是要判断该文学作品所描述的对象是否可以合理地指向现实中的真实人物。若作品中的人物与现实中特定人的居住环境等信息基本一致，抑或读者能够在通读作品后毫无悬念地联想到现实中特定人，此时如作者对该角色使用了侮辱、诽谤性的语言，使此人社会评价较之前明显降低，则作者构成名誉权侵权。此大多表现为“含沙射影”“指桑骂槐”等侵犯名誉权的形态。在一起案件中，影视中心在《赵尚志》剧中对“冯界德”这一人物的塑造上使用“冯界德”真实姓名存在不妥，作为作品情节需要而塑造人物，其虚构事实贬损了“冯界德”形象，放任了该行为可能造成的对他人社会评价降低的后果，存在欠缺主观注意的过错。〔74 〕

7.维护公序良俗（舆论监督、检举等）

建议增加“为维护公序良俗采取的其他行为”为免责事由。宪法赋予公民广泛的监督建议权利，特别是针对政府机关工作人员违法行为。《解释》第5条规定，舆论监督、检举控告等行为，对当事人名誉造成损害的，不视为侵害名誉权。对此类旨在维护公序良俗的行为，行为人只要出于公心，即便言辞稍有过激，亦不构成侵权。〔75 〕考虑到行为人并非必然有能力或有义务查证全部事实，实务中关于事实基础的审查要求应当适度降低，即存在一定不实之处，但只要没有故意捏造、歪曲事实，诬告陷害等，不应认定为侵权。如在郭某与苗某某、经济日报社名誉权纠纷案中，当事人所撰文章属对苗某某向有关部门控告郭某涉嫌贩卖毒品的原因、过程及主观认知的描述，并未涉及侮辱、诽谤郭某的内容。故不存在名誉权侵害的情况。〔76 〕上述行为与向社会公然散布虚假的事实，损害他人名誉有本质的区别。

（二）行使法定职权

建议增加“行使法定职权”为免责事由。行为人在特定情况下享有法律赋予的职权，做出特定行为对相对人造成名誉影响的，不应当认为侵害名誉权。此处法律应作广义解释，法律、行政法规和部门规章等都属于职权的正当来源。依据职权来源的层级不同，实施行为的限度亦存在区别，需要法院进行个案裁量。当今社会，公众对于名誉权的重视程度明显提升，国家机关的行为曝光度和透明度亦水涨船高，故国家工作人员的行为对当事人名誉影响比较之前更为深远。这对职权行使人的行为方式提出更高要求，有利于规范职权行为。但若当事人可就此恣意起诉，则职权义务人无法进行正常工作。〔77 〕故应规定行使职权这一法定免责事由，对这种矛盾加以平衡。此外有些职权行为，诸如国家征信机关依据事实，进行失信人信息公开，行为本身的目的即在于通过对被评价者的不良行为作出负面评价，降低其社会聲誉，起到督促、惩罚效果，此种行为当然不能认定为侵害名誉权。〔78 〕

（三）合理审查义务

《草案》第806条规定合理审查义务的确定因素。民事主体行使权利和履行职责应当遵循必要限度，如滥用言论自由的权利，侵害他人名誉者，难言其行为具有正当性，主观上亦有过错。《草案》第806条规定属对免责事由的限制。行为人若主张不承担民事责任，应当同时满足行为具有正当性，且履行合理审查义务两个条件。在《室内稿》中没有就此进行规定，而对比《征求意见稿》的规定，〔79 〕《草案》在个别用词上进行调整。〔80 〕建议增加“转载”作为规制对象，此为针对诸如微信、微博或贴吧等网络平台或新闻媒体转载内容引发争议的规定。对于新闻媒体间的转发转载对名誉权的侵犯，已有学者注意到其中媒体转播权与名誉权的冲突，并加以研究。〔81 〕增加有关转载的规定，与现有的司法解释规定更相协调。〔82 〕

行为人对某民事主体及行为表达评论、否定意见或进行正当监督时，理应根据必要的事实。行为人对其所依据的事实基础负有合理审查的义务，以保证事实基础的真实与准确，否则即可能侵害他人名誉权，属不作为的侵权。合理审查义务是为了保护名誉权，而附加给行为人的法定义务，属立法机构基于司法实践，总结出的评价行为违法性和行为人主观过错程度的典型维度，也是行为人做出行为的事前指引。对于行为人是否充分履行合理审查义务，应综合考虑以下因素加以确定。

1.内容来源的可信度

如果行为人从某一值得信赖的地方获取信息，并据此作出相应的评论，即使有碍于他人名誉，亦无需承担相应的民事责任，如行为人作出评论之事实依据来源于权威部门。自我国国情及审判实践而言，权威消息来源包括：法律、行政法规和规章认定的事实;人民法院的终审裁判文书与合法的仲裁机构认定的事实;行政机关在正式文件和正式行政程序中认定的事实;执政党的正式文件、出版物认定的事实和执政党正式向社会公布的事实;国家立法、行政、司法、监察机关在其新闻发布会、记者招待会、白/蓝皮书等正式出版物上发布或者认定的事实;公民、法人关于自身活动以书面或口头方式公布的有关材料。〔83 〕但行为人明显可以选择更为权威的信息来源，而轻信其他信息来源，造成受害人名誉损失的应认定主观上有过失，属侵权行为。

2.行为人对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查

如果该内容将显著引发非议，非恶意行为人有理由预见自己的行为可能引发的严重后果。出于风险规避，应采取必要的行动，对该事实展开补充调查，如对热点民生问题的爆料应进行实地走访、拍摄等必要的调查行为。

3.事实的时效性和公序良俗的关联性

若为重大突发事件，为了保证公民的知情权，可以在合理谨慎的条件下，适当降低审查义务;若某事件发生已久，其真实性必定遭受大众的合理怀疑，此时行为人应进行更严格的审查。若某些事实与公序良俗密切相关，行为人亦应有更高程度的审查义务。

4.受害人名誉可能贬损的程度。

《草案》中确认当事人的名誉受贬损程度的可能性作为考虑因素，这是否代表我国名誉权的保护不要求侵害实际发生，而存在可能侵害之严重危险状态即可？用词的简单变化将导致实务审判的强烈反馈，对“侵害事实发生”这一判断要件具有关键影响。当然，如果采此种观点自然对当事人之名誉权的保护更资周全，但对人格权侵害的认定体系提出了更高的协调要求，则需要从人格权编全局的角度进行制度设计。通常来说，若行为人基于外部事实发表评论，预见相关内容会严重侵害他人名誉，则其对此应具有更严格的审查义务，确保信息的真实性、准确性。

5.审查成本与审查能力

审查成本是评判行为人合理审查义务履行的重要标准。如果审查成本明显过高，超出行为人的承受能力，或超出有关行为应有审查限度的合理成本，此时苛求行为人对此进行审查，支付高昂、不合理的审查成本，自不可取。审查成本的衡量不仅关涉审查的难度、审查的深度，还与特定信息的具体情况紧密相连。此外，行为人审查能力也是对于义务履行的客观限制。《草案》相比《征求意见稿》增加此标准，对行为人审查义务标准起到完善的积极作用。审查能力标准，要求法院在裁判时，针对不同身份的民事主体特点，进行主观衡量，并予以不同程度的要求。〔84 〕是否需要就此在名誉权其他规定中，根据不同身份进行要求，可以待付诸实践以后再行细化。所以，如果这一事实所要求的审查能力高于行为人的审查能力，虽客观上不能达致，但仍应要求行为人尽其所能进行审查。

行为人是否尽到合理的审查义务，应综合考虑上述因素以判断之。但并非通过上述列举即可穷尽一切评价当事人之标准，在评价该类涉及名誉权的行为时，应当区分行为性质属事实陈述、意见表达抑或两者兼有，并适用不同的评价标准。针对为维护公序良俗之行为，应当更加地宽容。一般来说，行为人是履行合理审查义务的主体，对审查的方式与程度最为了解，故承担证明责任属应有之义，但法律另有规定的除外。〔85 〕

五、责任承担

受害人主张侵权人承担责任的请求权法理基础有两个，一是人格权请求权;二是损害赔偿请求权。前者性质上是基于绝对权的请求侵权人妨害排除和恢复原状，后者是基于侵权之债的履行请求。以往《侵权责任法》第15条规定的全部侵权责任承担方式，将两者混同涵盖，但在法律性质上应当予以区分。〔86 〕对于侵害名誉权的责任形式，《民法通则》《解答》予以规定，为停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损害。《民法典各分編（草案）一审稿》第778条就人格权的民事责任承担补充了排除妨害和消除危险两种形式，《二审稿》和《草案》第778条相应修改为“民事责任”加以统合，条文表述更为简洁。鉴于前述观点，两种请求权对应不同的责任承担方式。

（一）基于人格权请求权的责任承担

人格权请求权的责任方式体现为排除妨害、消除危险、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。其核心为免于侵害和恢复原状。排除妨害和消除危险，是指名誉尚未遭受实际侵害而处于危险状态下，受害人有权要求行为人承担的责任。停止侵害，自然指行为人负有停止加害行为之责任。《草案》保留二审稿新增的第807条之一，确认了名誉权人针对媒体报道失实的更正、删除权，系预防功能的体现。权利人及时行使人格权请求权以求限制损害结果的发生或扩大。消除影响和赔礼道歉一般连同适用。名誉为社会之评价，意图消除对其负面影响使其恢复原状，消除影响的责任承担应当面向公众。行为人自发的赔礼道歉，可以在诉讼的任何阶段进行。若法院裁判要求其承担消除影响、赔礼道歉等责任，而侵权人拒不执行生效判决的，人民法院可将判决的主要内容及相关案情公告、登报。

（二）基于損害赔偿请求权的责任承担

损害赔偿请求权的责任方式主要为金钱赔偿，在名誉权领域，分为精神损害赔偿和附带性财产损失赔偿。

1.精神损害赔偿

精神损害赔偿，指是民事主体因其人身权利遭受非法侵害，其人格利益和身份利益受到损害或精神上遭受痛苦，要求侵权人以财产赔偿等责任进行救济和维护的民事法律制度。《解答》第10条规定，精神损害赔偿的赔偿数额应综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节以及精神损害后果等情况酌定。法人与非法人组织虽享有名誉权，但因其无法感受“精神”上之痛苦，故不适用精神损害赔偿。但在侵害法人与非法人组织名誉权的案件中，若其成员主张自身名誉受损，理由充分的，可对其适用精神损害赔偿。

2.附带性财产损失

名誉权虽不同于标表型人格权直接涉及经济利益，但其损害结果可能涉及经济利益的损失。法院在认定损失赔偿时需要对此进行界定。名誉侵权案件中的财产损失，是因名誉贬损而产生的间接损失。这种损失既包括现有利益的损失，也包括预期利益的损失。现有利益的损失包括严重精神损害的治疗费用、心理咨询费用、为诉讼发生的必要支出等;预期利益损失，则为侵害名誉权案件的发生，可得利益的减少或丧失。对于我国《侵权责任法》所确定的损失填补原则，原告承担着损失举证责任。

结论

基于上文分析，笔者建议《草案》“名誉权章”作如下修改：

第一条

民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。本法所称名誉是他人对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。

第二条

胎儿名誉受法律保护。侵害胎儿名誉的，近亲属有权向法院提起诉讼。

第三条

英雄烈士名誉受法律保护。其他法律另有规定的从其规定。

第四条

侵害名誉权的责任，除应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人实施损害行为、损害行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错等认定外，应当参照本法第781条、第781条之一之规定。

第五条

行为人正当行使权利实施下列行为，影响他人名誉的，不承担民事责任：

（一）陈述事实

（二）合理评论

（三）行使法定职权

（四）未公开的口头或书面意见和建议

（五）消费者评论

（六）文学艺术创作

（七）新闻报道

（八）其他维护公序良俗的行为

但是行为人捏造、歪曲事实、对他人提供的事实未尽到合理审查义务，或者包含过度贬损他人名誉内容、超过理性限度的除外。

第六条

行为人对转载的或者他人提供的事实是否尽到合理审查义务，可以根据以下因素确定：

（一）信息来源的可信度

（二）对明显可能引发争议的内容是否进行必要的调查

（三）事实的时效性和与公序良俗的关联性

（四）受害人名誉贬损的可能程度

（五）审查能力和审查成本。

行为人应当就自己已尽到合理审查义务承担举证责任，但是法律另有规定的除外。

Abstract： There are still some room for the provisions on the right of reputation in the draft of the Civil Code to improve. It is proposed that the protection of the reputation of fetuses and heroic martyrs should be established. The expression of "illegality of acts" in the Supreme People's Court's Answer to Several Questions Concerning the Trial of Cases Concerning Right of Reputation should be no longer retained， so as to be consistent with the provisions of the constituent elements of tort liability in the tort liability part. It is proposed that the discretion of cases be increased and  the provisions of Articles 781 and 781（1） of the Draft be applied. Article 805 of the draft should be subdivided into two  types of exemptions： the legitimate exercise of rights and the exercise of functions and powers in accordance with the law. Accordingly， the exemptions such as "statement of facts"， "reasonable comments"， "unpublished oral or written opinions and suggestions"， "consumer comments"， "freedom of the press"， "freedom of creation"， "maintenance of public order and good customs" and "exercise of functions and powers in accordance with the law" should be added. In the judicial practice， we should distinguish cases between the liability  based on  personality and  tort damages.

Key words： civil code; repute right; freedom of speech; reasonable review; reasonable comments