国际投资协定中“投资”定义的规范与风险问题探析①

经济学的“投资”通常是指“特定经济主体在一定时间内向某区域投放一定数量的资金或实物，以期在可预见的将来获得收益的一种行为”。《英汉辞海》定义“投资”为“为获得收入或利润或购买内在有价值的东西而支付的货币、投入的资产或购买的财产”。法学领域的“投资”有狭义广义之分，狭义上国际投资是指国际直接投资，强调对企业享有控制权，包括“绿地投资”和“并购投资”。在学界，学者们更倾向于认定投资是“投资者为获得经济效益而将资本投入国外的行为”。国际条约中对于投资的解读一般为各种有形财产以及有形、无形的财产性权利在内的不同范围的资产。

1 关于投资定义的模式

国际投资协定通常采用基于资产模式或基于企业模式来定义投资。

1.1 以资产为基础的定义模式

基于资产模式可以清楚地阐明缔约方期望引入本国境内的资产类型。此类模式的文本会明确界定“投资者”的标准，两者相结合便可清楚地界定受保护的“投资”范围。这种界定既可以是封闭式列举的形式，也可以开放性地使用定义来阐明什么构成投资。在此种定义方式下的用语通常是“包括但不限于”，欧式文本为此定义方式的典型代表，此时，投资被视为不同类型资产的集合体。与之相对应的是“封闭型”投资定义方式，明确列举出符合投资的资产类型并以此来限定投资范围。例如《2004年加拿大BIT》范本第1条、《2012年中国—加拿大BIT》第1条等。

此外，还存在美式“混合型”定义方式，其典型代表为美国《双边投资协定2012年范本》，既明确投资定义又列明可能包括的资产范围对其施加一定限制。它的表述是：“‘投资’系指一个投资者直接或者间接拥有或控制的具有投资特征的各种资产，其特征包括资本或其他资源的投入、对收益或利润的期待、承担风险等。投资的形式可能包括：企业；企业中的股份、其他形式的参股；债券、无担保债券、其他债务和贷款；期货、期权和其他衍生权利；交钥匙、建设、管理、生产、特许、收入分享及其他类似合同；知识产权；许可、授权、允许和其他根据国内法所授予的类似权利；其他有形或无形财产，动产或不动产以及租赁、抵押、质押和保证等相关财产权利”。

1.2 以企业为基础的定义模式

以企业为基础的定义模式一般直接定位于企业自身投入的资产，将投资扩展至企业或企业债权。此模式下“投资”的范围由于被精准限定为企业本身，故因过于封闭而不常见于国际协定。其文本表述方式常见于：投资者以直接或间接方式拥有、控制的各类具有投资性质的资产(如新设企业，或拥有公司股份，或企业动产与不动产)，包括但不限于资本及与之相当的财力保证(如债券公债，知识产权)，具有一定收入、合理的收益预期以及自担风险(如特许经营权，对企业贷款)。典型代表如加拿大－智利FTA。

总之，国际协定中关于“投资”的定义以资产型定义方式为主，以企业型模式予以修正，将具有投机性质的资产剔除，以排除协定的适用。近年来国际投资法倾向于保护外国投资者利益，从而导致“投资”定义逐步泛化，几乎涵盖私人拥有的所有投资资产。

2 解释并适用定义的国际投资仲裁实践

致力于调和发达国家与发展中国家的投资争端，世界银行主持起草了《解决国家与他国国民间投资争端公约》(ICSID)，并依该公约成立了国际投资争端解决中心，通过仲裁判定适格“投资”。

2.1 对投资定义作宽泛解释并适用的仲裁实践

Fedax v.Venezuela案是ICSID仲裁庭第一次试图解释“投资”的定义范围。委内瑞拉的海外投资者购买了6张可用于转让的本国发行本票，但票据到期后委内瑞拉政府却拒绝承兑。双方就本票是否构成ICSID第25条和《1991荷兰-委内瑞拉BIT》第1条规定的“投资”发生争议。仲裁庭在裁决中对投资定义采用了广义解释方法，扩大了可被认定为投资的资产。此案对“投资”定义的广义解释对后来的仲裁裁决产生了深远影响。

仲裁庭根据ICSID第25条第4款，认为缔约国关于“投资”的定义并没有达成全体一致。仲裁庭依据《1991荷兰-委内瑞拉BIT》第1条第1款“投资”定义文本表述中“包括但不限于”的字样，认为此定义方式表明该BIT并未区分直接投资与间接投资，故推定其追求开放的投资定义。仲裁庭还声称现代双边协定普遍对投资进行宽泛定义。具体到本案中，仲裁庭认为，本票是出票人签发的到期汇总的票据，是外国投资者的合法贷款凭证，本身便具有投资性质且有权受协定保护。

“CSOB诉斯洛伐克共和国案”中，仲裁庭认为被诉国并没有依据ICSID第25条第4款就“投资”定义作出保留，便推定被诉国已接纳宽泛的“投资”定义。除此之外，仲裁庭还认为，单看CSOB提出的要求被诉国补偿公司损失之理由，可能无投资性质。但投资中的交易行为具有一体性、连贯性，必须将单个行为置于连贯行为中来审视，方能判断其是否构成投资。CSOB对金融公司的贷款与政府补偿金融公司以及金融公司偿还CSOB贷款是一个连续且相联系的交易整体，整个交易构成投资，故交易中的一个环节亦构成投资。仲裁庭最终判断缔约双方追求广泛的“投资”定义，CSOB的贷款符合“投资”定义。

故而，当仲裁庭认为投资协议缺失“投资”定义时，为尽可能保护投资者利益，就会支持“投资”定义泛化解释，从而可能倾向简单粗暴地解释BIT项下“投资”定义的文本。

2.2 对投资定义作限制解释与适用的仲裁实践

并非所有的仲裁庭都采取广义解释认定“投资”定义及适用，亦有部分仲裁庭设置明确限制标准，只要不符合标准即拒绝认定为投资。

1998年4月，埃及工业与矿业总局(IMC)和Joy Mining机械公司签订了机械买卖合同。首批设备于1999年2月起开始安装，此后，双方在设备运行维护问题上分歧不断。IMC向JM公司支付了除保证金外的全部货款。2003年2月JM起诉，认为依据《1976英国－埃及BIT》第1条，IMC拒付保证金的行为构成“征收”。

仲裁庭为认定资产构成“投资”设置了五项标准，即“数额较大，时间上存在持续期间，有合理利润预期及一定收入，自担风险，促进东道国经济发展”。本案中，由于IMC已经付清了全部货款，仲裁庭认定JM的投入不满足“一定的持续期间”条件，故不构成投资。此外，法庭分别从申请方已获得收入和利润、申请方依据合同承担的仅是普通商业风险、申请方在整个项目中所占份额小、未体现促进东道国利益等方面综合认定JM在埃及没有投资，而作为合同附随义务的质量保证金同样只是商业合同纠纷的一部分，并不构成“投资”。仲裁庭再次重申其立场：“无论国际商业合同有多么复杂都不能自动转变为国际投资，否则一国政府参与的所有国际商业合同都有可能转化为国际投资，便混淆了贸易与投资。”本案仲裁庭为判断是否构成“投资”制定了五个硬性指标，此解释方法限制了“投资”范围，这无疑是平衡东道国公共利益与投资者利益的重大突破。

总体来看，国际仲裁实践中法庭在界定投资范围及适用的操作上趋于主观，标准不够统一，不利于裁决的稳定性，也很难为投资者、东道国下一步采取措施以更好地维护自身利益提供稳定的风向标。

3 中国签订国际投资协定中“投资”定义优化建议

国际仲裁实践分歧表明国际社会对投资定义表述未达成共识。面对实践中仲裁庭广义解释“投资”定义的趋势再加之中国目前兼具“资本输出国”与“资本输入国”的双重属性，合理界定投资范围，平衡好东道国和投资者的利益对于我国经济安全具有重大意义。

3.1 优化“投资”定义的表达形式

中国签订的绝大多数BIT都使用了“任何”“所有投入”“各种财产”等词语。同时，文本亦包含许可证、类似权利等在是否具有投资特性上争议较大的资产。投资范围过度宽泛，易导致仲裁庭做扩大解释。另外，中国签订的BITs中对于金融产品投资、证券投资持宽松态度，此类政策对我国国内金融市场影响较大，从平衡投资者保护和国内公共利益的角度有必要进一步考量。

基于间接投资扩大化趋势，我国在BITs文本构建中尽可能涵盖间接投资或为间接投资适用提供可能性。为了平衡保护投资(者)以及东道国国内公共利益，定义“投资”时可采用“混合式”，先结合特征明确“投资”定义并采用非穷尽式方式列举资产类型，后灵活运用兜底条款，兼顾保护中国投资者以及中国作为东道国的双重利益。

3.2 删减“资产符合东道国法律要求”的规定

削弱“资产符合东道国法律要求”适用于投资形式条款不明确时。因为不论投资定义作何扩大化理解，“投资符合东道国法律规定”都是东道国国家主权的基本要求，没有必要在投资文本中过于强调。

至今为止，我国允许的外资企业的可投入资本类型包括不动产、货币以及土地使用权、金钱请求权等财产性权利。由于“财产性权利”在我国目前尚无法律明确规定，若外国投资者以“财产性权利”投资，在市场准入阶段取得了主管部门的同意，其享受的投资保护待遇就会演变成“超国民待遇”，从而享受高保护标准。这对国内投资者而言亦有损公平。笔者认为，为防止这种情况的出现，可以在定义方式上为设立前和设立后施加区别，明确规定设立之前应以不动产、货币或其他实物形式投入方为合格投资方；而企业设立后的追加投资则可以是宽泛的“其他财产性权利”形式。

3.3 重视“促进东道国经济发展”要求

1999年的CSOB案，首次论证“促进东道国发展”标准的问题。2001年Salini案的仲裁庭在CSOB案的基础上加强考察，明确提出“促进东道国发展”四要件。但是，由于ICSID的裁决并无判例效力，故ICSID仲裁庭在个案中采取的四要件标准不具有制定法强制力，因而各国际仲裁庭并未统一将此条件作为判定是否投资的依据。比如，UNCITRAL仲裁庭在对北京首钢与蒙古矿业的投资争端纠纷案中并未把“是否有利于东道国发展”作为判定投资的标准；2012年“中国平安与比利时-卢森堡的国有化纠纷案中”，仲裁庭认为，尽管BITs文本中使用了“缔约方认为保护此类投资将有助于增进缔约国繁荣”的字眼，但“促进缔约方发展”不能被认为是单独的投资标准。

笔者认为，不论是何种裁决，仲裁庭在处理争端时均需考虑投资是否有利于东道国发展问题。ICSID公约将缔约国经济发展作为目标，BITs保护外资亦是为了吸引外资以促进本国经济发展，故仲裁庭在裁决具体案件时，除了解释ICSID公约第25条外亦要考察BIT的文本含义以及双方缔结的目的。由于我国签订的BITs均未看到“投资必须促进东道国发展”的要求，为防范风险可将重视东道国发展写入BITs中，适当强调东道国利益。

4 结语

BITs项下投资定义既决定投资的适用范围又直接影响ICSID的管辖权。由于ICSID自身缺少“投资”定义致使裁量投资范围时自由裁量权过大，出现泛化“投资”定义之趋势。结合我国实践，我国BITs项下“投资”定义大都为基于资产的宽泛式模式。由于我国吸引外资水平不断增强，为避免我国屡屡陷入被诉境地，完善我国签订的BITs项下的“投资”定义十分重要。在未来构建中国特色BIT范本过程中，我国应坚持“部分限制间接投资”“防止投资过度泛化”以及“适当维护东道国国家利益”的基本立场，通过“采用混合式定义方式”“区别不同国家采取不同投资定义”“明确投资特征标准”等措施适当限制投资范围。总之，为了平衡保护投资者利益和国家经济主权，提升我国整体经济实力，尽快完善“投资”定义，有意识地限制仲裁庭过度扩张解释势在必行。