试论民间借贷与非法集资间的边界

●袁文星

（华东理工大学法学院，上海200237）

民间借贷有着金融机构借贷无法比拟的优势，可以促进资金的融通，从而满足民众的融资需求。但民间借贷与非法集资之间边界难以确定，“温州吴某案”表明，放贷者一不留神就会陷入非法集资的窘境。从司法实践中来看，许多大额的出借人的民间借贷案件在审理中会被认定为“非法集资”行为。于此，民间借贷与非法集资的边界在哪？在司法实践中应如何区分？政府机关可采取哪些措施去合理引导民间借贷、减少非法集资的发生？以下将进行具体分析。

一、民间借贷与非法集资：混淆与厘清

依据国家法律对于民间借贷和非法集资的定义来看，民间借贷是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。①而非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。②不难发现，国家法律的定义也确实并未体现两者的实质区别。民间借贷在规范性和边界上易与非法集资混淆的事实，也为不法分子乘虚而入提供便捷。

（一）民间借贷与非法集资的混淆原因

在司法实践中，民间借贷可能会被判定为非法集资；因为借款人的资金链断裂，建立的公司无法正常运作，后来资不抵债，对出借人还本付息的承诺无法兑现。同时非法集资的案子也可能被“轻饶”，被判定为民间借贷。民间借贷规模化会形成非法集资，而与此同时，非法集资罪亦是由多个民间借贷行为组成；若按照单笔来算，在非法集资案件中每一笔民间借贷合同可构成一个个小的合同诈骗，而一个个合同诈骗聚合起来就又合成了集资诈骗罪。除此之外，很多后来发展为非法集资的案例最开始是合法的——最初集资仅集中在公司内部，利息也在合理范围内，且风险可控；可是当企业急于壮大，把集资行为扩展到社会范围时，潜在的风险就会不断积聚。事实上，如果公司不破产、老板不跑路，债务人不举报，民间很多非法吸收公众存款的行为都会无声进行着。例如“温州立人教育集团有限公司、董某生等非法吸收公共存款罪案”③中，当地民间曾有“立人兴，泰顺兴；立人衰，泰顺衰”的说法，“立人集团”吸收公众存款近52亿元，而2011年“立人集团”宣布无法偿还债务时，当地泰顺县的GDP不过46亿余元。由此可见，非法集资与民间借贷确实存在很多关联，但当前立法并未对其详细比较，由此如何进行区分就显得很有必要。

（二）回归本质：民间借贷与非法集资的差异

1.合法有效的民间借贷划分

国务院在2010年出台的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，旨在鼓励民间资本的融通。随着中央的号召，各省市地方政府也纷纷出台引导民间资本健康发展的文件。2013年7月，国务院发布《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》，进一步降低了对民间借贷的限制，这表明国家对民间借贷市场的友好态度，对健康的民间借贷带有明显的激励导向。

学者对民间借贷向合法和合理方向发展的争论众说纷纭。笔者通过文献整理，对我国民间借贷司法实践及《民间借贷司法解释》相关规定的理解与梳理，发现除存在转贷牟利及存在其他依法无效的事由外，合法有效的民间借贷包括以下类型：（1）自然人之间进行的资金融通借贷行为；（2）法人之间、其他组织之间以及其相互之间为生产、经营需要而实施的资金融通性借贷行为；（3）法人、其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金；（4）法人、其他组织为本单位职工提供福利性无息或低息用于买房、装修、治疗等特定生活需求的贷款；（5）法人、其他组织为生产、经营需要而向股东等出资者及其他自然人借款；（6）法人、其他组织为股东等出资者及其他自然人提供资金融通性贷款。④从民间借贷行为的目的上看，除了部分借款人基于亲友关系的低息或无息借贷用于维持特定生活需求外，其他用于运作资金的融通性贷款总隐藏着出借人获取利息的目的。

以上提到的是合法的民间借贷。但若在合同签订过程中存在效力瑕疵，或者因欺诈行为致使合同无效或被撤销后，导致借款人和多名出借人产生纠纷的，会在社会上产生轩然大波，此时司法部门一旦介入进行侦查、起诉和审判，便会形成“异变”的民间借贷——非法集资。

2.非法集资的特征与入罪

根据裁判文书网收录的判决书、裁定书、调解书等数据可以看出，自2012年起，非法集资案件呈现爆发性增长，自2015年收录的案件量突破10000件后，仅2019年的数据就突破了23000千件。截至2020年2月中旬，便又新发87件。⑤案件总量的居高不下，参与集资人数的不断上升，跨省、跨地区案件的持续多发，特大、特重大、在整个社会引发强烈关注的案件仍时有发生，这些都表明总体形势十分严峻。

非法集资犯罪有着与生俱来的复杂性。鉴于此，最高院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资概念的特征要件予以具体细化，明确了成立非法集资需同时具备四个特性——非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；社会性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。比如李某荣、许某非法吸收公众存款、集资诈骗一案⑥就是较为典型的非法集资案件，符合上述这四个特点。这件一审判决在2020年2月14日的案件涉案金额达124.7万元，涉案人员近100人，满足公开性和社会性的特征。此外，由被告人设立的青岛锦鼎博藏文化传播有限公司未经国家有关部门批准，满足非法性特征。此公司以收藏品投资为由，向不特定中老年群众推荐具有收藏价值的纪念币、工艺品、字画等物，并签订《藏品认购协议书》，以高息回报和承诺还本付息为诱饵诱导投资人购买，投资人根据投资收取利息，这满足非法集资的利诱性特征。后来被告人李某荣明知青岛锦鼎博藏文化传播有限公司已经没有资金，无法兑现对投资人“还本付息”的承诺，仍积极鼓励公司业务员拉客户存款，直至后来事情败露，被抓入狱。事实上，许多这样的借贷主体为了逐利而不顾道德约束，将罪恶之手伸向法律及政策限制或禁止的领域，为国家宏观调控带来难题，使得区域性、行业性及公共安全风险迅速积聚。

二、民间借贷与非法集资的区分路径

从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。⑦最初的民间借贷发生在熟人社会，借款人可以凭借各种人缘、地缘关系得到；而现如今，随着经济的发展和某些中小企业的规模需求，熟人社会得到的资金无法满足需求，借贷行为会扩展到陌生人中，增加非法集资的可能性。为此，本部分主要从分类重点入手，具体区分民间借贷及非法集资的红线，为司法裁判可用的认定标准出谋划策。

（一）营利性标准

就自然人之间进行的借贷行为本身而言，分为最古老的基于亲友关系而提供的低息或无息借款，还有主要有着营利目的、为获取高额回报的借款。申言之，一些消费性借贷是为了满足特定的生活需求而发生的借贷行为，本质上是自然人之间的互助性民事行为；而非消费性借贷，用于自然人投资，有着渴求“钱生钱”的主观意思，本质上是属于商事行为。对于非法集资来说，每一个投资者都是抱着“钱生钱”的念头去参与的，因此营利性可谓最基础最明显的区分方向。

（二）公开性标准

非法集资的重要特征是社会性，要求“公开宣传”和“不特定对象”。经济学中的外部性理论解释和界定，可对其进行合理的解释与说明。⑧这对非法集资界定的启示是：非法集资的社会性不能仅仅取决于参与人数是否众多，吸收资金的对象是否特定，更应该取决于集资系统的外部可延伸性和可扩散性的网络是否巨大。比如可以对比某一个近乎密闭的小乡村的老年人的宣传效应和一个坐拥一千万粉丝的微博大V的宣传效应，自是不一样的。因此在区分非法集资和民间借贷的过程中，观测此集资系统的外部延展网络便是重要的可量化标尺。

三、民间借贷融资风险的预防

随着我国经济的发展，居民人均可支配收入稳健上升，家家户户的闲置资金越来越多。根据国家统计局的数据统计，自2014年至2018年国民人均可支配收入，分别以10.1%、8.9%、8.4%和9%的增长率攀爬。正规的金融机构存款利率低，闲在手里的钱就会促使民众萌生“钱生钱”的想法。但是从投资市场来说，股市需要的专业度很高，房地产市场缺乏稳健性，而投资实体经济风险大，这就导致群众投资渠道狭窄。如果没有正常合法的融资渠道，即便有关部门贯彻全面禁止民间借贷的方针，在表面上打击非法集资的同时，也会使民间借贷行为成为事实上的“地下交易”。这样就会与国家倡导的民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰。因此，为民间借贷行为“排雷”就显得迫在眉睫。下面拟从国家监管与宏观调控方面提供微薄建议。

（一）建立贷款登记与公证制度

对于即将参与投资的贷款，应鼓励当事人参与公证，在全面尊重意思自治的基础上，将借款人、出借人的具体信息进行登记与公证。具体程序上，借款人本人和出借人本人需同时在场，持身份证和银行卡，登记结果将会全国联网。若互联网大数据显示，大量资金都流入同一个人或者其近亲属卡里，就要派执法人员持执法记录仪进行调查和固定地点的特殊约谈，确认是中小企业融资还是有非法集资的风险，这么做既增加了信息的对称性，把非法集资扼杀在摇篮里，又鼓励了中小企业的民间融资渠道。同时，登记贷款的书面合同也可以固化当事人的权利义务关系，这也减少了许多诉争，节约了司法资源。对于参与登记的民间借贷，可以在税收方面获得减免优惠。

（二）实行差额税收的征收制度

税收作为国家重要的政策性工具，是消除市场外部性的社会规制手段，⑨如果通过特别的减免税政策来鼓励某种行为，能实现良好的社会效果，就应当提供适当激励。事实证明很多民间借贷行为转为地下，很大部分是因为想要逃避税收。对于登记后的大额贷款、具有公益性质的，以及国家鼓励的领域，如战略性新型产业、绿色环保产业的民间借贷，税收部门就可以减免税收，从而起到鼓励民间借贷的积极作用，也可在一定程度上减少非法集资的发生。

四、结语

民间借贷行为需要司法部门和政府部门进行合理引导，避免落入非法集资的窠臼。从营利性、公开性的方面来看，民间借贷不具备“放贷可获得高额利润”的特点，放款主体和对象明确，且往往以“非公开性”方式进行，这些特征可作为司法实践中区分民间借贷与非法集资的重要标准。此外，还要加强“府院联动”：公证部门要建立贷款登记与公证制度；国家要严厉禁止公务员直接参与营利性借贷的行为；税收部门要出台税收优惠措施，减免特殊产业领域的借贷税收问题。推动政府部门对民间借贷的监管，有利于从事前措施上防止非法集资的发生。

注释

①《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条。

②《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。

③参见温州市中级人民法院（2014）浙温刑初字第76 号刑事判决书。

④王建文.论我国民间借贷合同法律适用的民商区分[J].现代法学，2020（1）。

⑤数据来自裁判文书网。

⑥参见山东省青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213 刑初484 号刑事判决书。

⑦岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2011(05)。

⑧外部性理论的代表萨缪尔森和诺德豪斯将其定义为：“外部性是指那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。”

⑨《认真践行能动司法理念妥善化解民间借贷纠纷》——最高人民法院有关负责人就《通知》有关情况答记者问：“应坚决打击公务员以营利为目的进行的高利放贷或担保活动，对于违反党纪国法的行为，要依照有关政策、法律从严惩处。”