论我国意定监护制度的完善

●陆 菁

（贵州职业技术学院，贵州 贵阳550000）

随着社会的发展，人口流动日益频繁，人们的观念也在不断改变。群居家庭日益向小型家庭转变，“丁克家庭”也逐步被大众接受，亲属之间的人身或财产关系往来更趋独立，随着离婚率居高不下、老龄化问题日趋严重，很多老年人的子女不在身边，或者独身年轻人士突发疾病而没有一个合理的监护人存在的情况时有发生。在这样的时代背景下，为了使这些人群在“失能”后，其人身和财产得以利益最大化、意愿最真实化，意定监护制度应运而生，弥补了法定监护的不足或不周全之处。

一、我国意定监护制度的概念

意定监护制度是传统监护制度的升级，并融合了委托及代理等法律制度。它的主旨是让具备完全民事行为能力的成年人在身体或精神智力健康的时候，对将来可能出现的“行为能力”下降，甚至“失能”的情况提早规划，预先选定一个或多个监护人来安排自己的日常生活、处理其财物等相关事宜的一种制度。[1]这个监护人可以是通常法律规定的亲属之外的人员或单位，约定监护人可以代替其处理事务的范围和内容。正因为意定监护可以突破传统法定监护制度的顺序和范围，更加真实地反映被监护人的意愿，所以类似这样的法律监护制度被越来越多的国家设立。

在我国，意定监护这项法律制度经过长期的司法实践后，终于在《民法总则》中正式登场。与意定监护制度相对的法律制度是法定监护制度，法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护，而意定监护则体现了民事法律关系中意思自治的原则。意定监护与法定监护的关系类似遗嘱继承与法定继承之间的关系，都是体现了当事人自我意愿优先与国家法律作为补充的法律制度。意定监护制度开启了一种全新的养老模式，也充分反映了民法的人文关怀精神，体现了民法作为人法应反映“个人意志”的特质。

《民法总则》第33条“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”的规定，打破了原有“先配偶后子女，再到其他近亲属及其他有意愿的个人或组织”的强制监护顺序。至此，该规定很好地弥补了没有子女的孤寡老人、独身失能年轻人等权益保护方面的缺失。只要完善此项制度中监护权的取得和实施有效监督，就能够有效避免被监护人在丧失民事行为能力后其合法权益遭受损害的情况，也能避免老年人晚年生活无人照顾，或因亲属争夺财产而发生的一系列侵害老年人利益的事情。

二、国外意定监护制度

（一）美国

意定监护制度起源于美国。1954年，美国弗吉尼亚州创设了持续性代理权制度。在此之前，按照一般普通法理论，当被代理人死亡或者成为无民事行为能力人时，被代理人的代理权就失效了。但事实上，恰恰是当被代理人死亡或者成为无民事行为能力人后，与其相关的诸多事务仍然、甚至更加需要被代理，于是美国《统一持续性代理权法案》创设了持续性代理权制度。使得代理权在被代理人失去行为能力后，代理人仍然具备代理资格。美国的持续性代理权制度是基于代理制度产生的，所以实践中还分为即时生效型和指定生效型（附条件），包括代理财产投资、合同签订甚至参与赠与、政府补助计划等等。这种持续性代理制度其实是对原有法院指定监护制度的一种补充，此后，德国在此基础上创设了照管制度，日本也创设了任意监护制度。

（二）德国

1990年9月,德国首部《管照法》公布。之后于1998年、2005年和2009年进行了三次修正。同时随着《非诉事件改革法》《法官组织法》等法律改革，至此，德国对原有的禁治产制度进行了彻底改革，形成了德国现行的照管制度。[2]禁治产制度是指，凡是被宣告了禁治产的人，就丧失了对于自己财产的管理权限，要由法院为他设定的辅助人或监护人来帮助他管理财产。身体或精神（包括心理）有残疾致使全部或部分不能自行处理自身事务的成年人可以主动申请，或者由照管法院依职权选任“照管人”对其日常生活尽照管义务。此项制度不仅针对成年人，对未成年人也可以预先设立照管。德国的照管制度比较全面，规定了照管的范围包括人身和财产，规定了管照的监督以及管照关系的变更和终止制度。[3]

（三）日本

1997年，由日本教授星野英一主持，日本法务省成年监护问题研究会发布了《成年人监护研究问题报告书》，以解决日本老龄化加剧带来的社会养老问题。[4]随后日本法务省便计划修改成年监护制度，2000年4月新的成年监护制度正式实施，分为法定监护和任意监护。任意监护制度是指本人在具备缔结合同判断能力时，为了保障将来如果陷入判断能力不足的状态时能够就其财产管理和生活看护、疾病治疗等事宜能有妥善的安排，预先通过合同的方式为将来设定监护人和监护事务内容，并由公证人对合同进行公证，家庭法院进行监督的一种制度。[5]特征在于需要向法院家事法庭提交选定意定监护的监督人申请，之后由意定监护的监督人对意定监护人及其监护事务直接进行监督。

三、对我国意定监护制度的立法建议

《民法总则》引入了成年意定监护的内容，在监护制度上有了很大的突破和创新，但由于初次创设这项制度，在具体实施环节仍有诸多细节需要完善。

（一）完善意定监护人任职资格

第一，关于意定监护的监护人资格，由于实践中法定监护的存在，且法定监护本身也是为了保障监护制度的最后一道屏障，那么意定监护人是否可以由法定监护人来担任呢？如果在意定监护中选任的都是法定监护人，这项制度还有存在的意义吗？笔者认为是可以的。在同等顺序法定监护人中，指定监护人可以打破这项顺序的限定，更加有效地维护被监护人的利益，切实尊重被监护人的真实意愿。而且实践中，法定监护人绝大多数情况下都是被监护人最信任的人员。

第二，有犯罪前科的人是否可以作为监护人。笔者认为，意定监护制度的根本宗旨是尊重当事人的意愿，而且现行的法定监护人资格丧失条款中也没有排除“有犯罪前科”的人员，所以有犯罪前科的人也应该具备监护资格。当然笔者认为有犯罪前科的人员作为监护人，应该有主动告知的义务，也就是被监护人在指定监护人的时候应该明确了解指定监护人的具体情况，特别是关于信用方面的瑕疵情况。这里说的是犯罪前科，不是指正在服刑的人员，正在服刑的人员因为被剥夺了政治权利当然不能作为监护人。

所以凡是年满18周岁，具备完全民事行为能力的自然人均可以成为监护人。

（二）完善意定监护机构设立资质

意定监护条款中，自然人和组织都可以成为被监护人选定的意定监护人。自然人的资格我们已经讨论，那么什么样的组织可以成为监护人呢？一些国家已经将监护确立为国家公务行为，设立专职机构执行监护工作。在我国，有学者建议由民政部门、公共法律服务中心或者居委会承担公共职能，成为监护机构。居委会在一定程度上是承担了法定监护职能的，且在现行体制下，上述部门自身公务也比较繁重，相关工作人员承担监护职责的效果会大打折扣，如果能成立专门监护公司，或者类似律师事务所或公证处等法律服务类型的机构，并由有特殊任职（职业）资格的人员担任监督人，这样更有利于监护监督制度的有效实施，这里笔者呼吁可以由现有的律师事务所成立专门的家事服务部门，对外承接监护业务。基于现有较为成熟的律师事务所来承担监护职责，对于社会公众来说公信力较强，当然笔者坚持，律所中从事监护职责的人员虽不需要律师执业资格证，但至少需要法律服务工作者资格证。

（三）明确意定监护的监督机制

我国《民法总则》第34条第3款规定监护人不履行监护职责，甚至是侵害被监护人合法权益的情况下，应当承担相应的法律责任。那么监护人是否履行了监护职责就必须要有一个监督机制去监督。关于监护监督的设置，可以借鉴德国、日本的做法，设置监护监督个人或单位。监督个人可以由被监护人自行制定一切有完全民事行为能力且有政治权利的人员承担，在没有指定监督人，或者监督人丧失行为能力的时候便由国家公权力进行监督。在我国，监护监督单位可以由民政部门或者公共法律服务中心以及居委会担任，同时还要赋予监督人（或单位）起诉权，[6]这样不仅可以更加有效地保障当事人的合法权益，也保障了《民法总则》第36条撤销监护人资格条款的实施。

（四）设立监护权的撤销制度

监护权既然有创设，也应当有撤销机制。监护最重要的宗旨就是保障被监护人的利益，当监护人没有合理行使监护职责，并被监护监督人发起诉讼时，可以由法院进行审理，如果确定监护人没有为被监护人的利益考虑，滥作为或者不作为，可以依法取消监护人的资格，判决由法定监护人行使监护职责，或者一开始就由被监护人设立第二监护人，在第一监护人被取消资格后由第二监护人担任监护职责。

四、结语

意定监护制度的出现给人们提供了更加多样化的选择，满足了当下和未来社会对于养老、就医、人文关怀、互帮互助的迫切需求。每一项新制度的诞生都是一次漫长的实践过程，我们需要在立法、司法等方面尽快完善，打造意定监护服务保障的新格局。