关联公司间员工调动法律风险探析
——以某房地产关联公司员工离职索赔案为例

刘学文

（中铁置业集团上海有限公司，上海200436）

一、案例简介

甲公司为某房地产集团全资子公司，乙公司为该集团控股子公司，两公司均受该集团南通事业部直接管理。2018年6月14日，丁某与甲公司签订一份期限为2年的劳动合同，并由南通事业部任命为综合部经理。同年7月2日，南通事业部发布通知，调丁某到乙公司任经理，工作内容、薪资待遇不变，由乙公司发放工资并缴纳社保。后因离职索赔等事项与两公司发生争议，丁某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付未签订劳动合同双倍工资等。甲、乙两公司共同答辩称，丁某系甲公司借调至乙公司，与乙公司不存在劳动关系，不同意支付未签订劳动合同双倍工资等仲裁请求。

仲裁委认为，丁某与甲公司签订劳动合同，据此建立劳动关系。之后，南通事业部发布通知对丁某工作岗位及工资等事项进行安排和调动，甲公司与丁某劳动合同已解除，用人单位变更为乙公司。但丁某未能提供有效证据证明其同时在甲、乙公司处分别提供劳动，故不支持其存在双重劳动关系的主张。乙公司与丁某建立劳动关系却不签订书面劳动合同违法，故应向丁某支付双倍工资。

二、关联公司员工调动的法律评析

我国《公司法》第二百一十六条第（四）款规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间因为同受国家控股而具有关联关系。由于存在关联关系，关联公司常根据经营需要相互调动人员。关于劳动者在关联公司间调动时的劳动关系，目前理论上有三种假说，即劳动关系延续说、事实劳动关系说与非标准劳动关系说。劳动关系延续说认为劳动者在关联公司间调动时不影响其原劳动关系，是原劳动关系的延续，劳动者与调入单位不存在劳动关系。事实劳动关系说认为劳动者在调动时与调入单位成立事实上劳动关系，而与调出单位不再存在劳动关系。非标准劳动关系说则认为劳动者在关联公司之间调动是一种类似于劳务派遣的非标准劳动关系。①由于法律关系不明确，劳动者在关联公司间调动时往往产生一系列法律问题。上述案例中，甲、乙公司就是基于相同实际控制人而构成关联关系，丁某从甲公司调至乙公司时产生三方面法律问题，即乙公司是否承担未签订书面劳动合同双倍工资，丁某工龄如何计算以及甲、乙公司是否存在混同用工问题，下文逐一探讨。

（一）调入单位未签订书面劳动合同双倍工资问题

一般认为我国《劳动合同法》第八十二条确立了用人单位未签订书面劳动合同双倍工资的惩罚性赔偿制度。所谓惩罚性赔偿是指对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿，通常是因为侵权方一些特殊的不当行为所致。《劳动合同法》对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同，以及故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，规定“应当向劳动者每月支付二倍的工资”的惩罚性赔偿，以督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。②

那么，劳动者在关联公司间调动时，调入单位未与劳动者签订书面劳动合同是否需要支付双倍工资，司法实践不尽一致。有观点认为调入单位应当重新签订劳动合同，否则需向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资，但更多案例则持相反观点。如在（2017）沪02民终9089号案件中，上海二中法院认为，劳动者和用人单位均应依法受到保护。本案中，曹某清楚A、B、C三公司系关联公司，C公司曾与曹某签订劳动合同且未解除，曹某根据A公司决议调往B公司工作，其正当的劳动权利并未受到侵害，曹某亦未提出异议。综合上述事实，该院认为曹某主张未签订劳动合同双倍工资差额的请求不能成立，不予支持。

笔者认为，用人单位未签订书面劳动合同支付劳动者双倍工资是一项惩罚性赔偿责任，应当综合考虑用人单位是否存在违法行为、劳动者是否实际遭受损害等来认定，不宜片面、机械地理解并适用劳动合同法条文，上文引入的案例中的裁决意见值得商榷。首先，甲、乙公司系关联公司，均受该集团南通事业部直接管理，甲公司与丁某签订劳动合同后，在未解除劳动合同的情况下根据南通事业部通知将丁某调入乙公司工作，系用人单位对用工自主权的正当行使，并不违反劳动法规且为丁某所接受，乙公司与丁某之间不存在劳动关系，没有签订书面劳动合同的法律义务，丁某与甲公司的劳动关系仍在持续，仲裁委认定甲公司已解除与丁某的劳动合同明显证据不足。其次，丁某调入乙公司后，乙公司继续按丁某与甲公司的劳动合同及南通事业部通知要求为丁某支付工资并缴纳社保，丁某无异议且其劳动者权益并未遭受实际损失，主张双倍工资的法律基础不存在。

（二）劳动者工龄计算问题

所谓工龄是指职工以工资收入为生活来源的全部或者主要来源的工作年限，从职工首次参加工作时起到依法享受养老保险待遇时止。工龄可分为一般工龄和连续工龄，前者是职工首次参加工作以来的总工作年限，后者则指职工在一个用人单位连续工作的年限。工龄对劳动者具有非常重要的作用。一般工龄通常是计算劳动者医疗期、带薪年假等假期长短的依据，而连续工龄则是计算劳动者经济补偿、赔偿等金额的基础。

连续工龄一般为职工在本单位连续工作的年限，特殊情况下还包括前后单位可以合并计算的工作年限。根据国务院《劳动合同法实施条例》第十条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，由于关联公司间人员流动多数基于用人单位意愿而非劳动者本人原因，劳动者的工龄应当连续计算，包括调出单位与调入单位的工作年限。

（三）关联公司混同用工问题

混同用工不是一个法律概念，目前也没有统一的理论解释。简单地说，混同用工就是劳动关系涉及多方主体，造成劳动者主体明确而用人单位主体不确定的现象。实践中，关联公司混同用工主要表现为四种形式。一是“一套人马、两套牌子”，多家公司在人员、实际控制人、办公地点等具有同一性，内部管理粗放，发生劳动争议后往往互相推诿，导致劳动关系认定困难。二是上下级公司间混同用工，通常由上级公司招聘劳动者并指派到子公司或下级公司工作，劳动合同签订单位与实际用工单位不一致。三是关联公司之间交替用工。四是以“项目合作”为名的混同用工。

对于关联公司混同用工的法律适用，王林清在其所著《劳动纠纷裁判思路与规范释解》中提出考虑以下原则进行处理：其中一家公司与劳动者签订劳动合同的，以该公司作为主义务人，其他公司对有给付内容的诉讼请求承担连带责任；数家公司与劳动者均未签订劳动合同的，可根据劳动者的主张选择一家作为主义务人，其他公司对有给付内容的诉讼请求承担连带责任。③司法实践多支持上述观点。如在（2017）川01民终7332号案件中，成都中院认为，一审法院认定红梅花心公司、红梅花芯内衣行在对周某的用工过程中存在混同性，应当共同对周某承担用工责任。

再回到开文引入案例，甲、乙两公司系某房地产集团为开发不同项目而分别设立的项目公司，其股权结构、办公地点、经营范围、财务结算等均相互独立，丁某与甲公司签订书面劳动合同，二者间劳动关系明确，不符合混同用工的形式要件。

三、规范关联公司间员工调动的法务建议

目前，我国房地产开发实行项目公司制，一个项目往往对应一个项目公司，由于项目运作周期短、专业性强，开发完毕后项目公司也就随之解散。为了提高运营管理效力，降低企业用工成本，房地产企业多通过委派、指派、借调等方式将员工在关联公司间调动，以留住专业人才，避免频繁招工、退工，而这也为劳动者提供了持续性工作机会，避免了项目终结即失业的困境。但是，很多房地产企业法律意识不强，人力资源管理经验不足，员工在关联公司间调动不规范，有的在解除原劳动关系后再由新单位重新签订劳动合同，有的直接通过调令等文件进行调动，有的甚至只是领导口头交代。当劳动合同签订企业与实际用工企业不一致时，往往引发劳动争议。

笔者认为，为了避免用工不规范造成劳动关系模糊、未签订书面劳动合同双倍工资、关联公司对劳动者债权承担连带责任等法律风险，房地产企业可通过以下方式规范关联公司间员工调动。

（一）终止原劳动关系后再重新签订劳动合同

首先由调出单位与被调动员工协商解除原劳动合同，终止双方的劳动关系，调出单位按工作年限向员工支付离职经济补偿金。在原劳动关系终止后，再由调入单位与员工签订劳动合同，对劳动者及用人单位双方权利义务重新约定。如果调出单位不对员工进行离职补偿，也可以在新劳动合同中约定劳动者工龄自进入调出单位时起连续计算。此种方式虽然手续繁琐，但劳动关系明确，既有利于维护被调动员工的劳动者权益，又可以大大减少房地产企业因员工调动造成的法律风险。

（二）调出单位、员工与调入单位签订劳动关系转移三方协议

为了降低解除劳动合同给员工造成的冲击，而调入单位也愿意承接原劳动合同中调出单位全部权利义务的情况下，房地产企业也可以采取变通方式进行员工调动，即调出单位、员工与调入单位三方共同签订《劳动关系转移协议》，约定用人单位由调出单位变更为调入单位，被调动员工的工龄自调出单位顺延至调入单位连续计算，薪酬待遇、工作岗位及地点不变等内容。签订三方协议的方式不仅可以节省企业用工成本，简化关联公司间员工调动的手续，同时也因为明确了调动各方的权利义务，大大减少了劳动纠纷案件的发生。

四、结语

综上所述，房地产企业在关联公司间调动员工可以降低用工成本，提高项目运营效率，但操作不规范亦可能侵犯劳动者合法权益，引起劳动争议纠纷，从而承担未签订书面劳动合同双倍工资、关联公司对劳动者债权负连带责任等不利后果。房地产企业可通过加强用工管理，采取合适方式来防范关联公司员工调动过程中的法律风险。

注释

①郑培培.关联公司内部劳动者外派和借用的法律问题研究[D].万方数据库，2014：14-16。

②信春鹰主编.中华人民共和国劳动合同法释义[M].法律出版社，2007：276-277。

③王林清.劳动纠纷裁判思路与规范释解（第三版）[M].法律出版社，2016：16。