刑事被害人过错行为司法适用实证分析
——以西宁市故意杀人案件为例

皮志德

（青海民族大学法学院，青海 西宁810000）

当前，被害人存在过错的刑事案件频发，①特别是在暴力型犯罪中，被害人过错因素被辩护方提及的较多，而法官最终认定并且采纳的比例很少。在对西宁市刑事被害人过错行为司法裁判实证分析的基础上，探析其司法适用现状以及产生的原因，从而提出完善措施。

一、刑事被害人过错行为的司法适用现状

（一）因刑事被害人过错行为引发犯罪的实证分析

我国学者主持的调查报告显示，被害人过错因素在伤害罪比例高达74.5%和92%，在杀人罪比例则高达61.7%和83.6%。

其中，在被害人有无过错的问题上，杀人罪和伤害罪高居榜首，而对于其他财产犯罪则很少存在被害人过错情形；同样的在过错程度上，上述两类犯罪程度也较高，说明在互动性强烈的暴力型犯罪中，应当重点关注杀人罪和伤害罪的被害人过错。另一方面，在杀人罪和伤害罪中，能看出被害人责任程度很高。这表明，在暴力型的杀人和伤害罪中，有探讨被害人过错因素的必要。

（二）司法裁判中的认定

对司法裁判进行分析，②可知法院在认定刑事被害人过错行为时，主要涉及被害人有无过错、过错程度大小以及对行为人刑事责任三方面。

1.被害人过错有无

在凡某一案中，③上诉人凡某及其辩护人提出，被害人在执法活动中首先对其实施暴力行为，对本案的引发有一定过错。法院认为，虽客观上导致了犯罪行为的发生，但不属于刑法意义上的被害人过错。本案被害人是否有过错，需考量本案的起因，根据在案证据，执法人员制止凡某逃避处罚的行为没有过错。法院认为本案中，结果的发生是由于行为人过错在先，被害人对损害结果的发生的主观上并无过错，从而阻却过错行为的成立。

2.过错程度大小

在马某一案中，辩护人提出，本案被害人对于本案的发生具有一定的过错。法院认为，罪犯马甲、马乙与被害人苏某等人因控制一名叫“明明”的盗窃人员发生矛盾并电话约定在城东区一颗印三岔路口见面，见面后即发生斗殴事件，对斗殴事件的发生双方均负有一定责任，并不能归因于是被害人未能冷静处理矛盾或是被害人过错引发犯罪。本案中，并不是被害人单方的过错，双方对结果的发生都有过错，即被害人并未引发、促进犯罪的发生，从而阻却过错行为的成立。

3.对行为人刑事责任的影响

在刘某一案中，辩护人提出被害人对本案的发生具有过错。法院认为，所谓被害人过错只有在被害人的行为能够直接影响犯罪行为的产生、发展和结果的情况下方能构成。本案中李某甲用石块击打李某乙以及撕扯刘某的行为，和刘某的故意伤害行为之间不存在必然的关联性，故不符合被害人过错的条件。但法院同时认为，被害人对本案中的矛盾激化负有责任，故可对行为人从轻处罚。

透过上述分析可见，法院在认定是否存在被害人过错行为时，均持否定态度。事实上，在刑法未对其作出明文规定前，对此行为的认定应当是自由裁量的。这不得不让人反思，法院对此辩护意见吸收、采纳少的原因为何。

二、刑事被害人过错行为司法适用现状原因分析

对上述司法裁判分析后，笔者认为被害人过错的辩护意见未被法院采纳、吸收，原因主要有：一是立法不明确；二是裁判标准不规范。

（一）刑法规定未足够明确

在总则中，《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则，被害人过错行为可体现行为人所犯罪行的社会危害性和自身人身危险性；《刑法》第61条规定了对犯罪分子进行判处刑罚的时候，应当考虑的因素，但该规定过于原则，既包括自首立功，也包括犯罪未完成形态，却无被害人过错的规定；《刑法》第20条规定的正当防卫可以阻却违法，但正当防卫是行为人的权利，它不同于一般意义上的被害人过错。正当防卫制度有其专有的制度基础和目标定位，它重点专注于“法益保护”，而不是被害人过错与犯罪人刑事责任之间的关系。二者是相互交叉、相互独立且互相补充的关系。[1]在分则中，《刑法》第232规定的故意杀人罪，“情节较轻的”系减轻法定刑情节，但何为“情节较轻的”，法律和司法解释并未给出规定；基于“加害——被害”的互动特征，刑事被害人过错行为对犯罪起到一定的诱因。对于故意伤害罪，仅仅是依据造成的结果确定法定刑，并未体现其他情节，法官往往面对此类案件“无法可依”。

（二）司法裁判标准不统一

被害人过错作为一种常见的辩护理由，在司法实践中频频出场，然而很少得到司法者的“接受”。如在凡某一案中，法院认为本案结果的发生是由于行为人过错在先，被害人对损害结果的发生的主观上并无过错，从而阻却了被害人过错行为的成立。此外，在凡某一案中，行为人造成一死一轻伤一轻微伤，法院最终判决无期徒刑，而在马某一案中，造成一死二人重伤，法院最终判决有期徒刑十二年，同样是存在被害人过错因素的案件，并且在同一地区，却出现类似案件不同判决的情形。本文认为，法院对刑事被害人过错行为的认定过于简单，甚至过于僵化，经对非本地该类似案件的研究，笔者发现，对此类案件，存在有认定为被害人过错，从而影响行为人刑事责任的判例。可见，不同地区法院，对类似案件出现了判断标准的不统一、“同案不同判”。

三、对刑事被害人过错行为司法适用的完善对策

针对上述原因，本文的完善对策为：一方面应健全立法，另一方面是司法裁判的进一步规范化。

（一）健全刑事立法

1.在刑法总则中增加关于被害人过错行为的条款

刑法规定了罪刑相适应原则，但未突出被害人过错行为的地位，本文在上述分析的基础上，认为应当在总则中增加被害人过错行为的条款，起到宣示作用，具体而言，在现行《刑法》第61条中增加被害人过错行为的规定，④更加明确作出规定的意义在于，一方面起到警醒和提示作用，另一方面也是为了提升被害人过错行为的刑法地位。

2.在分则中进一步细化故意杀人罪中“情节较轻的”的规定

故意杀人罪将“情节较轻的”作为法定减轻处罚事由，虽然包含有考虑被害人过错因素，但未明确，故可将刑法第二百三十二条“情节较轻的”的规定去掉，增加第二款“犯前款罪，有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑：1.义愤杀人的；2.防卫过当杀人的；3.由于遭受被害人精神创伤和痛苦而杀人的；4.其他情节较轻的”。

（二）司法裁判标准的进一步规范

1.完善指导性案例

从最高法刑事审判庭主办的《刑事审判参考》可以发现，里面收录、编辑的案例大多数系故意杀人案件。[2]本文通过实证分析发现，伤害类案件中，被害人过错因素所占比例也很高，故对其他互动性较强的暴力型犯罪，被害人过错情节当然地也应被考虑在内。根据最高人民法院发布的指导性案例，可以对其中存在被害人过错行为的案例摘选出来，将其作为法官裁判的参考，建立法官自由裁量的基准。因此本文主张，一方面，应当在《人民法院案例选》中也相应地增加关于刑事被害人过错行为的典型案例，提供更强有力的规范作用。另一方面，应将司法实践中刑事被害人过错行为出场多但各地法院对类似案件定罪量刑有较大差异的案件，编辑成指导性案例，提供更有力的示范作用。

2.量刑规范化

在已经被废止的《人民法院量刑指导意见（试行）》中，关于刑事被害人过错行为这类案件如何量刑有具体的幅度，⑤其中的从轻或减轻处罚规定得太过粗糙，司法实践中可操作性弱，但其中的思路值得借鉴。在当前量刑规范化改革大背景下，有必要对其进一步规范，故本文认为，可采法定量刑情节和酌定量刑情节二分法，对于被害人有重大过错行为的，将其作为法定量刑情节从轻减轻处罚；对于被害人只有一般过错的，可作为酌定量刑情节从轻减轻处罚，从而约束法官的自由裁量权，实现司法判决可预测性与可接受性的统一，提高司法公信力和公正性。

四、结语

应当指出，对刑事被害人过错行为的研究，并非为了惩罚被害人，而是为了公正对待每一个人。刑法应该成为调整加害被害关系的平衡器，刑事司法就是这个平衡器的实际运作，加害和被害都能借助这一平衡器找到最接近各自利益平衡点[3]。面对司法实践中被害人过错的频发与法官接受度低之间的矛盾，本文主张应当从刑事立法和司法两个角度进行矫正，实现被害人过错因素的司法控制。

注释

①被害人过错行为的成立要件，学理上有较大争议，本文认为包括以下五个要件：1.主体；2.主观方面；3.行为；4.因果关系；5.过错程度。

②本文从中国裁判文书网上搜集2014 年至2019 年司法裁判案例（西宁市），案例具有以下特点：1.本文选取的案件并非以最后法院所定的罪名为分析的素材，不限于最后法院定的罪名为故意杀人罪，而是近六年来本地发生的故意杀人案件，即也包括故意伤害罪；2.笔者通过搜索中国裁判文书网，以“被害人过错”和“西宁市”为关键词，最后出现的案件数量很有限，笔者认为，实证分析不仅仅限于定量分析，故未采取扩大搜索的方式，而是用仅有的裁判案例探察；3.本文采取的实证研究方法为个案研究法，即通过对具体案件的司法裁判进行分析。

③（2018）青刑终19 号；下文马某一案：（2018）青01 刑终164 号；刘某一案：（2015）源刑初字第43号。

④将《刑法》第61 条修订成“对于犯罪分子量刑的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节、被害人的过错行为和对于社会的危害程度，依照本法的规定判处。”

⑤《人民法院量刑指导意见》第26条第1款第1项规定：被害人存在重大过错的，对被告人轻处30%；存在一般过错的，对被告人轻处10%。