网售自制食品的法律监管研究
——以现有制度落实与立法供给不足为视角

沈志康

（华东政法大学经济法学院 上海 200042）

一、网售自制食品产业之乱象

（一）食品质量良莠不齐。2017年2月，一款名为“CHIKO曲奇”的“网红曲奇”被曝出其实是由一家网吧内的地下黑作坊生产的，生产者既无生产许可证，也无QS认证证书。[2]2018年中秋节期间，有网友从不同电商平台分别购买5份自制月饼，结果有2份号称“纯手工无添加”的自制月饼都被检测出甜蜜素。上述个案在被曝出后，都引发了公众极大的关注和讨论，刺激着整个社会有关食品安全的敏感神经，但显然，这只是网售自制食品种种乱象的冰山一角。

更令人担忧的是针对网售自制食品的主体备案登记等制度未建立，借助互联网的扩散效应以及低门槛的准入条件，大量人员蜂拥而入，同时借由互联网的隐蔽性，使监管部门更加难寻其踪迹。[3]

（二）交易主体双方权益均未得到有效保障。

1.消费者的法定权益保障不足。由于缺乏行之有效的监管手段，网售自制食品的商家与消费者权益均未得到有效保障。其中，消费者权益保障不足主要体现在知情权和公平交易权保障不足两个方面。第一，网络销售方式使消费者在挑选商品时仅可通过商家所展示的图片、视频以及部分买家的评论等来了解商品信息，为提高销量，商家通常给商品打上“纯手工制作”“零添加”“空运冷链运输”等标签。然而，消费者很难验证这些信息的真实性。保质期也是食品的重要信息之一，但由于自制食品品类繁多，国家也未出台相关质量标准，因此大多数自制食品的保质期都是由商家根据经验自行划定的。商家是否任意划定、修改保质期，是否对食品采取了必要保鲜措施，消费者也是完全不知情的。第二，很多自制食品定价由于缺乏同类参考标准，零售价过高，明显超过了合理范围；更有甚者，部分无良商家为谋取暴利，先从批发市场进口大量普通食品，再更换包装并贴上“纯手工制作”等标签，高价转卖于消费者。这不仅损害了《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）第10条赋予消费者的公平交易权，而且食品重新包装的过程中，很容易遭受污染。

2.商家易遭受敲诈。目前市面上大多数网售自制食品的商家，很难做到证照齐全，由此便自然向“消费者”提供了软肋。发生食品质量纠纷时，某些消费者会以曝光、投诉举报商家无证无照经营相威胁，随意索要高额赔偿。另外，在网售自制食品领域还有所谓的“职业维权人士”，他们抓准了商家害怕纠纷公开化导致经营无法持续的心理，在买入存在质量问题的自制食品后，便“参照”《食品安全法》惩罚性赔偿标准甚至是更高的标准要求赔偿，很多商家对此只能采取息事宁人的做法。[4]

三、网售自制食品市场乱象产生之原因

（一）食品安全监管制度难以发挥实效。

1.食品卫生许可制度难以得到落实。我国立法将食品分为食用农产品与其他食品，食用农产品适用《农产品质量安全法》，其他食品适用《食品安全法》。《农产品质量安全法》未制定食用农产品的强制性准入标准，而《食品安全法》第35条规定，除销售食用农产品以外，只有取得相应的行政许可，方可从事食品的生产、销售或提供与食品相关的服务。《网络食品安全违法行为查处办法》（以下简称《查处办法》）第16条也规定，依托互联网从事食品生产经营的，应取得食品生产许可或经营许可。然而，绝大多数网售自制食品的经营主体都是个人或家庭作坊，他们大多在无证无照的情况下就直接开展经营，而且其规模小、分布广泛、隐蔽性强，监管部门很难开展针对性的查处。这直接导致在一般食品监管领域起到“守门人”作用的食品卫生许可制度在网售自制食品行业中却很难发挥实效。

2.实名登记制度难以落实。根据《食品安全法》第62条第1款，入网食品经营者应在交易第三方平台办理实名登记。该条款在外卖平台及电商平台得到了一定程度的落实，但随着微博、微信等社交平台的崛起，越来越多自制食品商家在这些社交平台开展经营活动，而目前社交平台尚缺乏有效手段识别其中的经营者，因此只要商家不主动进行实名登记，作为第三方平台很难拿出强有力的措施制约商家必须进行实名登记。

3.各种过程性监管制度及食品卫生纠纷解决制度，也很难在网售自制食品监管领域发挥实效。《食品安全法》经过多次修改，已建立了食品安全全程追溯制度、食品召回制度、食品安全风险监测和评估制度等，《消保法》也规定了“网购七天无理由退货”“欺诈退一赔三，保底五百元”等条款。然而由于前述两点原因，使大量实际从事食品生产销售的商家游离在监管之外，众多完备的过程性监管制度失去了适用对象，无从着力。另外，不少网售自制食品属于鲜活易腐食品或定制食品，难以适用“七天无理由退货”条款。同时，网络销售方式隐蔽性强，消费者难以掌握商家的身份、地址等信息，一旦发生纠纷，商家可直接注销社交账号切断与消费者的联系，这也使《消保法》所规定的诸多纠纷解决制度难以落实。

（二）立法供给不足。

1.立法上对食用农产品的内涵与外延界定不清，造成不同种类食品适用的标准不明确。食用农产品是我国《食品安全法》所创设的一个概念，《食品安全法》第2条规定，食用农产品的质量安全管理，由《农产品质量安全法》进行规制，食用农产品仅在有关安全信息的公布、市场销售等方面适用同其他食品相同的监管标准。然而，《食品安全法》仅将食用农产品粗略定义为“供食用的源于农业的初级产品”，农业监管部门也未出具完整的“食用农产品目录”，二者在适用不同监管标准的情况下，缺乏明确的划分。因此，不少自制食品商家在接受查处时都会先声称自己的商品属于“食用农产品”，[2]以此逃避《食品安全法》严苛的监管标准。可见，对食用农产品内涵及外延界定不清是一个重大的监管漏洞。

2.对于网售自制食品商家的准入条件，不同法律法规之间衔接不畅，导致监管时存在法律适用冲突。《食品安全法》第35条、第36条将食品分为初级农产品、小作坊和食品摊贩制作的食品以及其他食品三类，分别适用不同的准入条件。初级农产品无需行政许可；小作坊和食品摊贩制作的食品由省、自治区、直辖市人民政府自行制定管理办法；其他食品的生产销售，商家都需要取得相应的行政许可。同时，《查处办法》第10条、第11条将网售食品的经营主体分为入网食品生产经营者、入网食用农产品生产经营者、入网交易食用农产品的个人三类，后两类主体都应向网络食品交易第三方平台提交食品生产经营许可证。其中隐含着一个前提，也就是这两类主体必然需要取得相应的行政许可方能开展经营活动。但根据前述《食品安全法》的规定，若是初级农产品、小作坊和食品摊贩制作的食品，未取得许可也可销售，而《查处办法》所定义的两种应当具备行政许可的两种主体也可能生产这两种食品。因此，这两种监管逻辑是有所矛盾的，法律规范间的衔接不顺畅，直接导致部分网售自制食品商家的准入条件在法律适用上存在冲突。

（三）食品质量标准未有效建立。许多网售自制食品都是地方特色小吃，或是个人按照其手艺、配方所制作的私房菜等，体现出鲜明的“个性”，而个人手艺、“独家配方”所体现出自制食品的特色，往往是自制食品相较于工厂大规模生产食品的核心竞争力之所在。因此，为品类繁多的自制食品制定过于整齐划一的质量标准似乎不利于该产业的发展。然而，相配套的质量标准未有效建立，却导致了即便监管部门能锁定相应的责任主体，在面对其销售的自制食品时，也没有可供参考的卫生及质量标准。

四、完善网售自制食品监管的制度建议

（一）完善“食用农产品”与一般食品监管的衔接。

1.农业监管部门可尝试出台一份“食用农产品”参考目录，以此划清其与市场监督管理部门的职责范围。就这一工作，农业监管部门在推进时应广泛征求相关行业领域从业者及专家的意见，尤其是市场监督管理部门的意见，从而制定出符合市场普遍认知，具备科学性、可执行性的目录，明确食用农产品和其他食品的区别。

2.可以借鉴西班牙监管部门间签署合作协议的方式，促进农业监管部门与市场监督管理部门之间在食品监管领域的高效合作。根据2014年7月中旬全国人大食品安全法考察团访问西班牙期间所得资料，[5]西班牙主要由两个部门负责食品安全的监管，分别是农业食品及环境部（MAGRAMA）和消费者事务和食品安全营养局（AECOSAN）。其中MAGRAMA负责农药残留、兽药控制和动植物健康检验检疫等初级农产品生产的监管，AECOSAN则负责上述事项以外的监管领域，是国家食品监管力量的主力。以蜂蜜、牛奶、鸡蛋三种食品为例，MAGRAMA负责蜂蜜收集、过滤环节的监管，而蜂蜜的混装、加工、运输等环节则由AECOSAN监管；对于鸡蛋，在鸡蛋离开农场前的分拣、检疫等环节都由MAGRAMA监管，而在离开农场后的加工运输环节则都由AECOSAN负责；同样地，MAGRAMA只负责鲜奶从挤出到运出农场前这一阶段的监管，后续的流程都交由AECOSAN负责。类似的监管职责划分，都是两部门在数十年不断面对新问题、不断磨合、签署协议制定具体规则的过程中形成的。因此，我国的农业监管部门和市场监督管理部门也可以借鉴此类做法：首先建立长效合作机制，然后具体问题具体分析，针对不同的食品、监管事项制定细致的规则，以实现对所有食品的全方位无死角监管，杜绝部分网售自制食品的商家利用食用农产品与普通食品之间划分不明确的漏洞，给自己的商品任意贴上“食用农产品”的标签，逃避监管。

（二）加强食品监管制度对网售自制食品的可执行性。

1.建立完善统一的网售食品商家信息登记平台。

首先，目前的《食品安全法》规定了入网食品经营者都应进行实名登记；其次，《电子商务法》赋予了电子商务平台对入驻平台的经营者基本经营资质的审查义务，包括行政许可、联系方式、经营地址、身份等信息；最后，《查处办法》已要求网络食品交易第三方平台建立入网食品生产经营者档案，该档案中须包括入网食品经营者营业执照，代表人身份证号、经营地址、联系方式等信息。在此基础上，我国可以建立一套全国统一的网售食品经营者信息登记平台。所有通过网络渠道销售食品的商家，无论是有营业执照的正规厂家，还是只通过网络渠道销售食用农产品或加工自制食品的个体，都应在该信息平台登记自身的基本信息。参照《食品安全法》的规定，企业厂家应在该平台登记其卫生许可证、食品流通许可证等；对于没有这些信息的自制食品商家，则应登记个人的身份证号、联系方式、经营地址等。

同时，该平台在审核通过商家所提供的各项信息后，可以给每一个登记的商家注册一个独一无二的编码，消费者在网上购买自制食品时，均可要求商家提供该编码，如果消费者无法通过特定编码在平台查询到相应商家的信息，消费者便可以确定该商家是游离于监管体系之外的，与其交易存在一定风险。安排这一机制的目的是引导公众积极、理性、合法、有序地参与到食品安全治理中去，[6]推动商家主动登记的积极性，不至于使网售食品商家信息登记平台沦为空中楼阁，为后期各项食品安全监管制度的落实及责任追究制度的有效发挥奠定基础。

2.建立网售食品商家信用积分机制。信用是指参与经济和社会活动的当事人之间所建立起来的以诚实守信为道德基础的践约行为。[7]各种电子商务平台，如淘宝、美团、饿了么等平台都开通了消费者为商品、商家打分、写点评的功能，以便其他消费者在缺乏相关信息的情况下获得有益的参考。笔者认为，可以在前述全国统一的网售食品商家信息登记平台中，在每一个商家信息下方添加消费者对商家的评价，其数据来源包括从淘宝、美团等电子商务平台抓取的消费者点评数据，消费者也可以在该平台直接对商家进行打分，写点评。

久而久之，当越来越多的商家被纳入监管，依法依规经营，同时也有依托大数据技术建立起来的信用评价体系，在保护消费者利益的同时，也加强了对商家利益的保护。商家依托网售食品商家信息登记平台上的登记信息，可以证明其已依法进行了登记，是合法的经营主体；平台上的大量消费者的点评数据，也能较客观地反映其信用状况，只要商家主动登记，愿意接受监管，就不会有“无证经营”“非法经营”等软肋被别有用心的“消费者”所利用。因此，网售食品商家信息登记平台及信用积分机制的建立，不仅有利于监管措施的落实、保障消费者合法权益的实现，同时也有利于促进对各类商家，尤其是网售自制食品商家合法权益的保护。

（三）加快建立网售自制食品质量标准。科学合理的食品质量标准是监管制度能够落实的重要着力点之一，制定相应的食品安全标准，是确定自制食品是否符合食品安全标准的前提。结合自制食品地方特色鲜明，生产方式个性化的特点，应将制定相关产品质量标准的权力交给地方人大、人民政府等机关，结合地方特色、风土人情、以及当地市场上主要的网售自制食品的种类，制定出差异化，适用性强的食品安全质量标准、食品安全监管条款，并以地方性法规、规章等形式加以确定。