行政拘留暂缓执行制度的重构与反思

蓝永琛

（贺州市公安局，广西 贺州 542899）

行政拘留是公安机关对违反治安管理的行为人给予短期内剥夺人身自由的强制性惩罚措施，是治安管理处罚中最严厉的一种处罚种类，一旦执行，具有不可逆转性。由于我国并未建立行政拘留的司法审查机制，行政拘留的决定机关和执行机关都是公安机关。因此，必须赋予这一限制人身自由的处罚以特殊的救济途径，而行政拘留暂缓执行制度正是作为行政复议、行政诉讼期间不停止执行原则的例外，防止因错误或者不当执行行政拘留给被拘留人带来难以弥补的精神损失和伤害。在防控新冠肺炎疫情期间，有不少地方的公安机关在作出行政拘留处罚决定后，考虑到疫情防控的需要，同时作出暂缓执行的决定。但这一主动适用“暂缓执行”的举措由于缺乏法律的明确规定，违背了“法无授权即禁止”的行政法基本原理，有搞创新执法之嫌。本文从实体和程序的角度出发，对暂缓执行制度的现状与缺陷进行分析，主张通过吸收借鉴缓刑制度的合理因素，对暂缓执行制度提出修正的建议。

一、暂缓执行制度的现状与缺陷

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零七条规定，适用暂缓执行制度需要同时满足四个条件：一是前提条件——被拘留人必须依法申请了行政复议或者提起了行政诉讼；二是主体条件——被拘留人提出了暂缓执行行政拘留的申请；三是实质条件——公安机关认为对被拘留人适用暂缓执行行政拘留不致发生社会危险性；四是担保条件——被拘留人及其近亲属依法提出了符合法定条件的担保人或者依法缴纳了规定数额的保证金[1]。

（一）适用条件方面存在的问题

1.前提不明确

暂缓执行制度是否以行政复议已经受理、行政诉讼已经立案为前提不明确。现行的暂缓执行制度必须以被拘留人已经申请了行政复议或者提起了行政诉讼为前提，而且通常认为必须以行政复议已经受理或者行政诉讼已经立案作为适用的前提，但无论是根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条“行政复议机关收到行政复议申请后，应在5日内进行审查，对符合规定的行政复议申请自行政机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理”或者根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条“人民法院接到起诉状、经审查，应当在7日内作出立案或者不立案的决定”。如果认为申请暂缓执行必须以行政复议已经受理或者行政诉讼已经立案为前提，由于上述规定的必要审查时间，可能导致行政拘留早已执行完毕或者已经执行了一大半，根本无法发挥救济功能，也就失去了暂缓执行制度存在的实际意义。因此，应当明确暂缓执行制度不以行政复议受理或者行政诉讼立案为前提，而应以被拘留人因不服行政拘留决定已经申请了行政复议或者提起了行政诉讼为前提[2]。

2.法规之间的衔接性不强

在拘留所法规中，发现不适宜拘留情形后，有三种处理方式：第一种处理方式是通知原裁决机关另行处理，根据《治安拘留所管理办法（试行）》第十条之规定，“拘留后发现被拘留人患有传染病、精神病和其他严重疾病的，以及怀孕或者正在哺乳自己婴儿的，应当通知原裁决机关另行处理。”第二种处理方式是经原裁决机关批准后离所，根据《治安拘留所管理办法（试行）》第十三条之规定，“被拘留人在拘留期间，因为招工、升学考试或者遇有妻子生育，近亲属病危、丧葬等特殊情况需要离所时，由本人或者其近亲属提出申请，担任人出具保证书，经原裁决机关批准后离所，并在规定的期限内返回，逾期不归的按违反所规处理。”第三种处理方式是建议拘留决定机关作出停止执行拘留的决定，根据《拘留所条例实施办法》第十九条之规定，“收拘时或者收拘后，拘留所发现被拘留人有下列情形之一的，应当出具建议停止执行拘留通知书，建议拘留决定机关作出停止执行拘留的决定：（1）患有精神病或者患有传染病需要隔离治疗的；（2）病情严重可能危及生命安全的；（3）生活不能自理的；（4）因病出所治疗，短期内无法治愈的。”可以看出无论是由原裁决机关另行处理、经原裁决机关批准后离所还是由拘留决定机关作出停止执行拘留的决定中的任何一种方式，在《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》中都找不到相应的规定。但从这些拘留所法规的规定来看，似乎可以直接得出原裁决机关有权直接决定停止执行或者作出其他处理的结论。从节约行政成本的角度而言，在拘留所发现上述情形并通知原裁决机关后，原裁决机关都有权作出另行处理、批准出所或者停止执行的决定。那么，原裁决机关在作出行政拘留决定后将被拘留人送拘留所之前发现存在上述情形的，也应当有权直接作出停止执行的决定。因此，《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》有必要作出相应的修改以加强法规之间的衔接性。

3.实质条件过于抽象

对“社会危险性”的判断采取公安机关认为的标准过于抽象，缺乏对“社会危险性”判断的具体标准，再加上办案人员不愿意承担风险等种种原因，导致被拘留人被认定为不具有“社会危险性”的可能性很低。《公安机关办理行政案件程序规定》第二百二十四条还从反面规定了不得适用暂缓执行行政拘留的情形：（1）暂缓执行行政拘留后可能逃跑的；（2）有其他违法犯罪嫌疑，正在被调查或者侦查的；（3）不宜暂缓执行行政拘留的其他情形。由于缺少正面规定，而且认定是否具有“社会危险性”没有十分明确的标准，将导致适用的可操作性不强。因此，明确“社会危险性”判断的具体标准，可以大大增加暂缓执行申请被批准的可能，从而避免暂缓执行制度成为空中楼阁，一纸空文。

（二）适用程序方面存在的问题

1.公安机关不得主动适用暂缓执行

目前的暂缓执行制度，必须由被拘留人主动申请，原决定机关只能被动审查而不能主动适用。这样规定的原因可能有：一是为了维持原行政拘留处罚决定的既定效力，维护行政执法的权威；二是为了规避实践中出现“以罚代拘”的情形，如果赋予公安机关主动适用暂缓执行的权力，可能会导致有些地方为了收取保证金而使本应被拘留的人逃避了处罚。但是，这一规定没有考虑到实际情况中出现的大量不能或者不适宜立即执行的情形，从而使得公安机关在遇到此类情形时无法可依，一个典型的例证就是：在防控新冠肺炎疫情时期，公安机关在作出行政拘留决定的同时，又不得不暂缓执行，但此时的“暂缓执行”明显是缺乏法律依据的。因此，考虑到实际情况的需要，赋予公安机关主动适用暂缓执行的权力是十分必要的，对于可能产生的“以罚代拘”等问题完全可以通过制度的设计进行规避。

2.暂缓执行的批准机关不明

《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》均未对批准暂缓执行的决定机关作出规定，只有县级以上公安机关有权批准行政拘留。因此，有权批准暂缓执行的机关也只能是县级以上公安机关，这自不待言。但批准暂缓执行的机关应当是原决定机关还是原决定机关的上一级公安机关并未明确。我们认为，一般情况下应当由原决定机关批准暂缓执行，特殊情况下也可由原决定机关的上级公安机关指令暂缓执行。理由在于：其一，由原决定机关批准暂缓执行可以节约行政成本，在遇到上文所述的不宜立即执行的特殊情况下可以直接批准暂缓执行，不必等到送拘留所后，再由拘留所发出停止执行拘留的建议书。其二，由原决定机关批准暂缓执行拘留，并未剥夺被拘留人继续进行行政复议或者行政诉讼的权利。其三，有利于《中华人民共和国治安管理处罚法》与《治安拘留所管理办法（试行）》《拘留所条例实施办法》等监所法规相衔接。其四，由原决定机关批准暂缓执行不仅有利于原决定机关掌握情况，也有利于日后的恢复执行或者不予执行。其五，根据上级公安机关对下级公安机关的领导关系，上级公安机关发现下级公安机关作出的决定或者办理的案件有错误的，有权予以撤销或者变更，也应包括暂缓执行。

3.暂缓执行的告知程序不明

首先，告知的形式不明。《公安机关办理行政案件程序规定》中第二百二十四条规定，对不予批准暂缓执行的，应当制作《不予暂缓执行行政拘留决定书》并告知暂缓执行申请人，对此处告知的形式并未作出规定。根据行政处罚的一般原理，此处的“告知”应当明确为“以书面形式告知”，由暂缓执行申请人在《不予暂缓执行行政拘留决定书》上签字，申请人拒绝签字的，由办案民警在《不予暂缓执行行政拘留决定书》上注明。其次，对于有被侵害人的案件，是否需要告知被侵害人，我们认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条第三款，“治安案件有被侵害人的，公安机关应当在作出不予行政处罚或者处罚决定之日起二日内将决定书复印件送达被侵害人。无法送达的，应当注明。”对于治安案件中有被侵害人的，在对被拘留人作出暂缓执行行政拘留后，也应向被侵害人履行告知义务，否则，可能会使得被侵害人误以为申请人无故被免于处罚，有损公安机关的执法权威。最后，对于暂缓执行制度本身是否需要告知，治安处罚也属于行政处罚，《中华人民共和国治安管理处罚法》与《中华人民共和国行政处罚法》是特别法与一般法的关系。因此，治安处罚与一般的行政处罚一样都需要履行处罚前告知的义务。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。申请暂缓执行实际上属于被拘留人一项依法享有的权利，实践中办案民警出于避免被拘留人滥用申请暂缓执行制度的心态，往往不会告知其有权利申请暂缓执行，事实上，这是有违行政处罚法有关规定的。办案民警应当在向被拘留人送达拘留决定书的同时告知被拘留人有申请暂缓执行的权利及相关法律依据，不能因为害怕麻烦就剥夺被拘留人申辩的权利。

二、暂缓执行与缓刑的比较

缓刑，全称是刑罚的暂缓执行，是指对被判处三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪人，本应接受刑罚的，但由于其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可以同时宣告一定的考验期，在考验期内暂缓执行刑罚；考验期满，如果犯罪人能够符合法定的条件，原判刑罚就不再执行的制度[3]。缓刑制度是我国刑法的重要刑罚制度，它根据惩办与宽大相结合。惩罚与教育改造相结合这一基本的刑事政策而确立，是刑罚制度运用的具体化。缓刑的适用，既表明了国家对犯罪分子及其犯罪行为的否定态度，同时又体现了对犯罪分子适当的宽大政策，在维持原判刑罚效力的基础上给犯罪分子以改过自新的机会，有利于教育改造犯罪分子，充分体现我国刑法的人道主义精神。缓刑能够兼顾一般预防和特殊预防的目的，也符合刑罚经济原则。

（一）二者的相同之处

暂缓执行行政拘留与缓刑在以下几点存在相似之处：一是适用对象相同，暂缓执行行政拘留与缓刑的适用对象都是针对限制人身自由的处罚或者刑罚，对于其他类型的处罚或刑罚（如罚款、罚金等）不适用，均能体现立法对限制人身自由的慎重态度；二是客观效果相同，都能导致本应被限制人身自由的人在客观上暂时免于被限制人身自由的效果。

（二）二者的不同之处

暂缓执行行政拘留与缓刑至少存在以下几点不同：首先，二者的决定机关不同，暂缓执行行政拘留的决定机关是公安机关，而缓刑的决定机关是人民法院。其次，二者适用的主被动性不同，暂缓执行行政拘留必须由被拘留人主动提出，公安机关无权主动适用，而缓刑则可以由法院主动适用，在宣判的同时宣告缓刑。再次，二者的法律后果不同。缓刑考验期满后，符合一定的条件，原判刑罚就不再执行。而行政拘留暂缓执行则要等到行政复议或者行政诉讼程序终结后，除非行政拘留的处罚决定被撤销，否则仍应继续执行行政拘留。最后，二者的执行机关不同，暂缓执行行政拘留的执行机关是公安机关，而缓刑由社区矫正机构负责执行。

可见，缓刑是作为一种量刑制度，就是有条件地不执行原判刑罚，在贯彻惩办与宽大的刑事政策方面发挥积极作用。而目前的行政拘留暂缓执行只是单纯的救济途径，不具备“附条件不执行”这项功能。暂缓执行与缓刑二者在适用对象和客观效果上存在一定的相同之处。因此，行政拘留暂缓执行制度存在吸收借鉴缓刑制度合理性因素的现实可能。

三、增加“附条件不执行”的可行性

目前，暂缓执行制度并不具备“附条件不执行”这项功能，那么是否能够从缓刑制度中得到启示？在暂缓执行制度中引入此项功能。我们认为，有如下理由可以作为支撑。

（一）贯彻治安管理教育与处罚相结合原则

《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定，办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。贯彻教育与处罚相结合要避免两个极端，第一个极端是片面强调处罚，对一些行为人已经认识到错误的，违法情节较轻的，仍然处以重罚。另一个极端是片面强调教育，具体表现为能不罚就不罚，能轻罚就不重罚，怕惹麻烦，存在“和稀泥”的心理。正是因为两个极端都是不可取的，治安管理处罚法才规定了教育与处罚相结合的原则。这点和惩办与宽大的刑事政策不谋而合。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条规定，“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（1）已满十四周岁不满十六周岁的；（2）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；（3）七十周岁以上的；（4）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”这种一刀切的规定，被戏称为“法律白条”，容易造成纵容违反治安管理行为人的后果。笔者在实践中就曾经接触过一些未成年人疯狂盗窃的案件，他们正是利用了公安机关对其无法处理的法律漏洞，有时前脚刚出派出所，后脚又开始作案。因此，引入“附条件不执行”能有效制止一批肆无忌惮作案的违法行为人。

（二）能够有效节约行政成本

缓刑带来的一个间接的好处就是能够节约司法资源，如果在暂缓执行制度中增加“附条件不执行”也能够达到节约行政成本的效果，与目前倡导减少非必要羁押的价值导向也是相符合的。此外，既然犯罪人都有机会适用缓刑，对违反治安管理行为人反而不给予改过自新的机会，犯罪行为明显重于违法行为，却有机会不被关押，这在法情感上也是难以让人接受的。况且，行政成本上有一个很重要的原则就是“如无必要，无需增加”。随着经济社会的发展，治安环境日趋复杂，如何有效节约行政成本越来越成为人们关心的一个问题。在此背景下，引入“附条件不执行”不失为一种解决问题的新办法。

（三）有利于化解社会矛盾

对于对一些特殊群体违反治安管理的，如果一味地不加处罚，不仅是对这类违法行为人的放纵，也是对被侵害人的另一种“伤害”。由于行政拘留是一种支出比较昂贵的处罚措施,可能恶化被拘留者的人格、强化违法人违法心理、使被拘留者“监狱化”。因此，有学者提出将恢复性司法引入行政拘留，以减少行政拘留的弊端[4]。法律一方面既要保护未成年人、老人和孕妇；另一方面也要保护被侵害人和社会治安管理秩序。实践中，存在被侵害人因公安机关对上述人依法不予处罚而对公安机关十分不满的情况，甚至误认为公安机关包庇违法行为人，容易激发新的社会矛盾。

综上，借鉴缓刑制度的优点，在暂缓执行制度中引入“附条件不执行”的功能，既能有效贯彻教育与惩罚相结合的原则，又能大大降低行政成本，同时还有利于化解社会矛盾，因而具有现实可能性。

四、完善暂缓执行制度的建议

（一）增加公安机关依职权主动适用的情形

为了适应不断发展变化的社会治安形势，解决实践中出现的大量不能立即执行或者不适宜立即执行的情况，避免出现“挂一漏万”的情况，应当增加公安机关主动适用暂缓执行制度的权力。同时，为了维护已作出的行政拘留决定的既定效力，避免出现“以罚代拘”的情况，在主动适用的范围上必须予以严格限定，至少应包含以下几种情形：（1）遇到重大自然灾害、重大突发公共事件的；（2）被拘留人患有传染病、精神病和其他严重疾病的，以及怀孕或者正在哺乳自己不满一周岁婴儿的；（3）被拘留人患有严重疾病，不治疗可能危及生命的；（4）其他不宜立即执行的情形。

（二）明确“社会危险性”的判断标准

现行的暂缓执行制度中规定的“社会危险性”判断标准比较抽象，而且采取“认为”的表述具有强烈的主观色彩，不利于对被拘留人合法权益的保护。《公安机关办理行政案件程序规定》第二百二十四条虽然从反面规定了不得适用暂缓执行的情况，但并不意味着除了这些情况就一律不具备社会危险性。对被拘留人的“社会危险性”判断不必达到刑法中判断逮捕条件时“社会危险性”的要求，可以从以下几个角度予以判断：（1）被拘留人的一贯表现，是否有前科；（2）被拘留人违反治安管理行为情节的轻重；（3）被拘留人在本市是否具有固定住所和正当职业；（4）被拘留人是否具有打击报复、干扰证人、串供、毁灭、伪造证据的可能[5]。

（三）明确暂缓执行的告知程序

对于有被侵害人的案件，公安机关决定对被拘留人采取暂缓执行后，应当履行“双告知”的义务，一方面要将暂缓执行行政拘留决定告知被拘留人；另一方面也要告知被侵害人。告知的内容至少应当包括：暂缓执行的决定机关、决定暂缓执行的原因和理由、暂缓执行的期限，暂缓执行的法律依据等几个方面。告知的方式可以参考《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条第三款的规定，治安案件有被侵害人的，公安机关应当在作出暂缓行政处罚或者处罚决定之日起二日内将决定书复印件送达被侵害人。无法送达的，应当注明。

（四）增加附条件不予执行的情形

《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第三款规定了办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。在具体的做法上，规定了大量从轻、减轻的情形，也取得了良好的社会效果。但是，还应当看到治安管理处罚法在不予处罚的规定上仍存在不足之处，如对第二十一条规定的四类人的放纵。对此，可以借鉴缓刑制度，对第二十一条进行修改，将一律不执行行政拘留的做法改为暂缓执行，并且在满足一定的考验期后，原行政拘留就不再执行。如此，则既能对违反治安管理行为人产生有效的心理震慑，又能有效发挥治安管理“以人为本”的理念，更好地贯彻教育与惩罚相结合的原则。

基于上述理由，可以考虑对《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零七条作如下修改。

首先，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。原行政拘留决定机关（删去“公安机关”）认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

其次，（增设第二款）遇到下列情形之一的，原行政拘留决定机关有权直接决定暂缓执行行政拘留：（1）遇到重大自然灾害、重大突发公共事件的；（2）被拘留人患有传染病、精神病和其他严重疾病的，以及怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；（3）被拘留人患有严重疾病，不治疗可能危及生命的；（4）其他不宜立即执行的情形。

再次，（增设第三款）对符合本法第二十一条规定情形之一的，公安机关可以决定暂缓执行，同时设置一定的考验期，在考验期内没有再犯的，原拘留决定不再执行。同时，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条修改为：违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，暂缓执行（删去“不予执行”）行政拘留处罚:（1）已满十四周岁不满十六周岁的；（2）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；（3）七十周岁以上的；（4）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。

最后，还要在《公安机关办理行政案件程序规定》中增加“社会危险性”判断的具体标准和明确告知程序的规定。