不法利益视角下未批先建行为规制研究

许锦洲

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

坚持“源头防治”是生态文明体制改革中解决环境问题的重要方针。如何规制产生源头污染的未批先建行为已成为当前环境行政处罚领域面临的主要问题之一。而在市场经济大背景下，经济因素是产生违法行为的主要动因，这给以环境行政处罚规制未批先建行为提供了研究视野，即对违反行政法律规定行为的处罚应当消解违法行为所产生的不法利益。那么，什么是不法利益？未批先建行为是否产生不法利益？规制未批先建行为的《中华人民共和国环境影响评价法》（本文简称《环评法》）第三十一条是否做到对不法利益的消解？本文通过对这些问题展开讨论，意在发挥《环评法》遏制未批先建行为应有的功能，促进和保障我国生态文明建设依法展开。

一、不法利益之内涵解析

不法利益的概念起源于刑法，在行政法体系中，不法利益指违反行政法上的相对义务而产生的利益。从产生行为的性质上观察，该不法利益的产生原因是违反行政法但尚不构成犯罪的行为。从不法利益的数量上观察，不法利益的数量并未达到犯罪的标准[1]。一般认为，不法利益的范围主要包含两类，即积极的不法利益与消极的不法利益[2]。积极的不法利益指行为人以作为的方式主动追求所得的利益，如在没有许可证的情况下非法采矿等行为，这种积极的不法利益在我国法律中通常被表述为违法所得。消极的不法利益则是指行为人以不作为的方式违反行政法上的义务，以减少必要的成本支出而获利，如故意不运行环保设施设备以节约成本而获利。不法利益概念的引入，对行政法律责任中的罚款与追缴具有重要意义，是解决环境行政处罚违法成本过低问题的关键因素。作为环境行政法上的重要法律追责方式，行政处罚中罚款的功能主要表现为预防和威慑功能，通过处罚的威慑力迫使潜在的违法者守法，这是立法的真正目的[3]。而罚款的这一功能想要实现，需要罚款数额达到“不能使违法者从违法行为中得到好处”这一要求才能实现[4]。因此，只有在确认违法行为所产生的不法利益后，才能衡量与之相对应的行政处罚（罚款）是否合理。同时，部分处罚是建立在违法行为所产生的不法利益基础之上的，如森林法第七十七条规定，对伪造、变造、买卖、租借采伐许可证的行为，可并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，此时不法利益作为处罚的法定依据，对罚款金额的大小具有决定作用。

然而，在法的确定性原则约束下，法律对行政处罚中罚款的数额存在上限要求，因而仅依靠罚款并不能完全消解违法行为所产生的不法利益。在这种情况下，对不法利益的追缴成为震慑行为人违法行为的主要手段之一。目前世界各国和地区的环境行政法律中，大部分都有对不法利益进行追缴的规定，但在行政处罚与不法利益的追缴是否并处问题上有所不同。我国大气污染防治法第一百零三条、森林法第七十七条等规定采用的是罚款与不法利益追缴同时并用的方式。我国台湾地区“行政罚法条例”第十八条与第二十条规定了没有上限的不法利益追缴制度，且在许多判决中认可了“行政机关”罚款与追缴并处的做法。德国《行政程序法》第十九条与第二十九项则采取了以罚款为基础、不法利益高于罚款时对高出部分进行追缴的“原则—例外”的处罚方式[5]。从各国和我国台湾地区的处罚方式中可以看出，通过对不法利益的追缴，行为人无法从违法行为中得到利益，能够消减行为人实施违法行为的动机，对违法行为也能够产生较强的震慑作用。虽然各国和地区在具体制度安排上存在差异，但都认可对不法利益的追缴是对传统罚款方式的一种有效补充，二者结合可以对行为人产生更强的震慑作用。

二、未批先建行为的不法利益分析

对于未批先建违法行产生的不法利益，从不法利益发生的时间来看，在环评文件编制、项目建设以及建设项目运行阶段都可能产生不法利益。从不法利益的取得方式来看，企业既可以主动追求，也可以被动取得不法利益。

首先，在环评文件的编制过程中，未批先建的行为将产生多种不法利益。环评文件编制需要考虑建设项目对周边环境的影响、环保措施的可行性等多方面因素，要求编制单位具有较高的专业性，相关人员具有专业资质。因此，建设项目环评文件编制需要较高的金钱成本，对于总投资额较小的小型建设项目而言，环评文件的编制将成为建设的重大成本之一，企业通过未批先建的行为免去的这部分成本属于不法利益。同时，环评文件的编制、环评的公众参与和环保部门审批等环节需要花费数月的时间。而时间延长对于建设工程而言意味着成本的增加，对于一些大型建设项目而言，建设项目每日带来的收益可达上千万元，因此未批先建将省去大量融资成本[6]。

其次，项目建设过程中同样会发生不法利益。依据《环评法》第十七条规定，建设项目的环境影响评价文件中应当包括建设项目环境保护措施及其技术、经济论证等项目。作为建设项目环境保护的重要措施之一，与建设项目“同时设计、同时施工、同时运行”的环境保护设施建设是环评文件中重要的内容之一。在未批先建行为发生的情况下，“三同时设施”符合项目环保要求的可能性微乎其微，相比符合环评文件设计建造的同类设施，未批先建的建设项目在环保设备的购置成本与运行成本上大幅下降，从而为企业带来了不法利益。

最后，在项目建成后的运行中，不法利益也将通过多种方式产生。从违法行为“作为”的角度看，无论是建设项目整体未获批准还是未经批准擅自增加生产线，该项目都会在建成后给企业带来利益，这种利益是在违反环境影响评价制度的情况下产生的，因此可以视为不法利益。从“不作为”的角度看，建设项目的运行会产生废气、废水等污染物，在未经过环评的情况下，这些污染物或未经处理直接排入外环境中，或因环保设备处理能力不足而对外环境产生影响。污染物的违法排放虽未直接给企业带来收益，但节约了污染物的处理费用，使企业间接实现了不法利益。从不法利益产生阶段角度看，未批先建行为源源不断地向行为人输送利益，所产生的不法利益几乎贯穿项目的整个过程，相较于经过环评程序的建设项目，未批先建的建设项目在市场竞争中处于优势地位。综合上述分析，为杜绝“劣币驱逐良币”现象发生，《环评法》应当以制度手段对这种不法利益进行消解。

三、不法利益视角下对《环评法》第三十一条的评价

（一）《环评法》第三十一条的积极影响

在科技高度发达的今天，建设项目对环境所产生的影响愈加深远，而通过未批先建而产生的不法利益则因科技的催化而变得愈发诱人。在这种情况下，《环评法》针对未批先建的行政处罚于进行了大幅修改，修改主要从三个方面进行：第一，原《环评法》中“限期补办”的相关规定被取消；第二，新法对未批先建的建设项目罚款数额发生了改变，由原有的“数值式”处罚模式改为“倍率式”处罚模式；第三，新法赋予了环保部门发布“责令恢复原”状行政命令的权力。从上述三方面修改可以看出，《环评法》第三十一条的修改直接或间接地表现出收缴未批先建不法利益的态度。

1.以取消“限期补办”降低未批先建的违法动机

原《环评法》在制定时，其制度设计需遵循环境保护与经济发展相适应的原则，反映在具体的制度上，表现为对违反环评制度的处罚不能过度影响企业的经营，这相当于变相保护了企业违反环评法所获得的不法利益。依据原《环评法》的规定，环保部门发现建设单位未批先建行为时，不能直接对其进行处罚，而必须先责令其补办环评手续，这种“首犯不刑”的制度设计大大助长了建设单位未批先建的侥幸心理，即使未批先建行为被环保部门发现，只要补办一下，甚至连罚款都免了[7]。然而，环保法于2015年修改后，其第四条明确了“经济社会发展应与环境保护相协调”，改变了环境保护与经济发展的主从地位。因此，修法后的《环评法》取消了限期补办的做法，打破了原环评法中对未批先建不法利益的变现保护。

2.对罚款处罚的计数模式进行了改变

新《环评法》将原有的“五万元以上二十万元以下”的“数值式”处罚方式改为了“处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款”的倍率式处罚方式。倍率式处罚方式的选择必然伴随着量罚方式的确定。相对于数值式处罚，倍率式处罚更能体现“罚过相当”原则，这种方式将违法收益与所造成的危害后果相关联，在一定程度上反映了行政处罚与不法利益之间的关系[8]。相较于经过环评的建设项目，未批先建项目在时间成本上具有重大优势，与总投资额较小的建设项目相比，总投资额越大的建设项目更需要缩短项目的建设时间。用时短对于资金流大的建设项目而言，不仅意味着建设成本降低，也可以因建设项目较早投产而获得更高的利益。加之诸多大型建设项目如水电站、机场等对当地具有重要经济影响，在《环评法》修改之前，大型建设项目未批先建现象屡禁不止。新《环评法》第三十一条修改后，将未批先建的罚款数额与建设项目的总投资额绑定，总投资额越大的建设项目，未批先建行为罚款金额越高，这种处罚方式实际上是一种对未批先建不法利益的消解手段。

3.增加了环保部门“恢复原状”的行政命令

新《环评法》通过提高企业违法成本的方式对未批先建行为所产生的不法利益进行追缴。恢复原状是指通过拆除等手段使已建成的设施或项目恢复到开工之前的状态。若环保部门对建设项目发出恢复原状的行政命令，就意味着对该建设项目的彻底否定。若无法通过其他手段使其恢复原状，企业因未批先建而产生的各种不法利益也将随之消失。同时，企业在对建设项目恢复原状的过程中，需要支付拆除与恢复的相关费用作为额外支出，将大幅提升未批先建的违法成本。作为一个“理性经济人”，当违法所产生的成本大于其收益时，企业往往会选择放弃违法行为[9]。

（二）《环评法》第三十一条的不足

《环评法》第三十一条为消解未批先建不法利益提供的法律依据，但企业是否真正做到摒弃未批先建行为尚需观察。实践中，环境保护执法中发生的各种问题，制约着《环评法》三十一条的功能发挥，这些问题主要体现在下列几个方面。

1.环保部门执行成本较高

行政机关的执行是法律功能是否能够实现的重要环节之一。在行政机关行政经费普遍有限的情况下，若行政处罚需要行政机关花费大量成本，则行政机关的执行意愿将会降低。依照《环评法》第三十一条所规定的处罚模式，对未批先建项目的罚款处罚需要建立在明确建设项目的总投资额的基础上，而建设项目的总投资额并非一个清楚明确的数字，需要专门进行核算。根据2018 年《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见》第四条规定，在备案与实际投资总额不相符、未经过审批、产业禁止投资建造等三种情况下，环保部门可以聘请审计师事务所等第三方专业机构对建设项目总投资额认定。从该规定的文意理解看，聘请第三方进行评估的主体为环保部门，其作用是帮助环保部门认定总投资额，因而评估费用应当由环保部门承担。对于未批先建的大型建设项目而言，专业机构的评估费由于标的额较大而水涨船高。对于环保部门而言，在经费有限的情况下，对大型建设项目进行评估会使行政成本大幅提高。同时，意见中规定的三种情况并不包含对建设项目的投资规模的限制，环保部门对总投资额小的小型建设项目同样可以聘请第三方机构进行评估，在处罚金额仅为总投资额百分之一到百分之五的情况下，容易使罚款与评估费用出现倒挂的不合理现象。

2.行政处罚时面临的诉讼风险

实践中，对总投资额的认定存在依据企业备案认定、当事人自认认定以及专业机构认定等多种方式。然而，由于建设项目本身的复杂性，总投资额的认定时常充满争议。在以未批先建产生的行政处罚为被诉对象的行政诉讼中，“总投资额计算错误”经常成为行政相对人提起诉讼的理由之一。对于总投资额的认定方式，目前司法机关的看法并不一致。在部分司法机关看来，法院应采取司法谦抑态度，认为总投资额的认定属于环保部门的行政职权，法院只能对环保部门作出的认定是否合法作出形式上的判断。对于环保部门认定的具体数额，法院应当尊重其作出的判断。在判决中，法院通常会认为行政机关做出的认定合法，因此驳回行政相对人的诉讼请求①参见（2018）湘09 行终56 号判决，详情可查阅中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/。。但是，也有司法机关认为，司法机关在总投资额的审查过程中，不仅需要在形式上进行合法性审查，也需要在实质上进行审查，行政机关应当提供认定的相应材料。因此，在判决中，在法院裁定环保部门无法举证证明其认定过程合法的情况下，应当承担举证不能的不利后果，并据此撤销环保部门作出的行政处罚②参见（2018）豫71 行终215 号、（2018）豫7102 行初36 号判决，详情可查阅中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/。。法院对总投资额认定的不同态度，使得行政机关作出的行政处罚存在效力的不确定性。如果行政处罚被法院撤销，则环保部门将会在考核时面临问责压力，这种诉讼风险环保部门的执法动力大为下降。

3.小型建设项目违法成本低

新《环评法》第三十一条的修改中，未批先建处罚模式的改变是重要修改之一。新《环评法》中倍率式处罚模式取消了原环评法中数值式处罚模式的处罚区间，这样修改固然增加了对大型建设项目的罚款数额的上限，但对小型建设项目罚款的下限却有所降低。依照原《环评法》的规定，对于未批先建的建设项目，罚款金额为五万元到二十万元之间，建设项目若是处于未批先建的状态，环保部门对其处罚金额的下限为五万元。然而，在《环评法》第三十一条修改后，多数小型建设项目的罚款少于五万元，甚至存在数额小于一万元的行政处罚，这种变化不仅无法对小型建设项目未批先建的不法利益进行收缴，甚至无法达到原有处罚方式的效果。若仅从数额的角度进行考察，以总投资额作为小型建设项目未批先建的处罚依据，并不利于防止其采取未批先建行为进行获利。

4.恢复原状适用范围狭窄

新《环评法》增加了环保部门责令未批先建项目恢复原状的权力。依照《环境行政处罚办法》第十二条规定，责令恢复原状属于行政命令而非行政处罚。该规定的目的并非为了处罚当事人，而是一种停止违法行为的手段。但是，恢复原状作为一种对建设项目的否定评价，一旦实施将给建设单位带来巨大损失，其不利影响甚至远远超过未批先建的行政处罚。因此，对恢复原状的适用应当保持谨慎的态度，即在执法中应对责令恢复原状的项目主体进行限制。总而言之，被责令恢复原状的项目，应属于情形恶劣，环境危害较大、严重不符合环保要求，并且具有恢复原状可能性的项目[10]。对于项目主体进行限制的理由在于：从权利保护的角度考虑，行政命令并非行政处罚，其相关救济渠道相对较少，对项目主体进行限制有利于保护当事人权利不受侵害；从经济方面考察，如果责令所有未批先建的项目一律恢复原状，将会给当事人造成重大经济损失，且部分建设项目自身条件符合环境影响评价要求，仅需重新环评就可以转化为合法状态，并无恢复原状一刀切的必要。

四、对未批先建行为处罚的优化路径

（一）复杂项目的简化认定

针对前述环保部门执法意愿不高、环保执法成本高、诉讼风险大等问题，建设项目总投资额计算困难是主要原因之一。从现有处罚模式看，总投资额与处罚数额二者成正比上升关系，如果在认定总投资额存在困难的情况下，淡化精确数额概念而保留二者的正比关系，同样可以对未批先建产生的不法利益进行消解。这种做法已经得到了实践的认可，深圳由于经济特区的特殊地位，在地方立法权上可以进行变通，其于2016 年修改了《深圳经济特区建设项目环境保护条例》，明确在总投资额认定存在困难的情况下，将未批先建的建设项目，依据需要编制的环评文件等级分成三类，并分别处以五万元以下、五万元到二十万元和二十万元以上一百万元以下三类罚款①参见《深圳经济特区建设项目环境保护条例》第四十条规定：“违反本条例第八条规定，建设单位未编制环境影响评价文件或者评价文件未经审批，擅自开工建设或者投入生产、经营或者使用的，由环境保护部门责令停止建设、生产、经营或者使用，并根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下罚款，并可以责令恢复原状；投资额无法确定的，按照以下标准处罚：（一）属于应当编制环境影响报告表的建设项目，处五万元以上二十万元以下罚款；（二）属于应当编制环境影响报告书的建设项目，处二十万元以上一百万元以下罚款。建设单位未依法备案的，由环境保护部门责令限期改正，并处五万元以下罚款。”。在法院引用该条文的判决中，出现了原行政处罚中当事人自认总投资额为五十万元的建设项目却被处以十二万元罚款的案例，且行政机关的处罚得获得了法院的判决支持。深圳的地方立法实践免去了总投资额在认定发生困难时所需要的大量行政成本，同时实现了相较于依据总投资额进行处罚更高的处罚金额。较高金额的处罚不仅能够有效消解未批先建行为所产生的不法利益，而且对总投资额小的小型建设项目能够起到巨大的震慑作用，从而从源头上减少未批先建行为的发生。

（二）善用“规划环评”进行规制

原《环评法》第三十一条最为人诟病的一点即为对大型建设项目处罚过轻，无法对大型建设项目的未批先建行为进行震慑。因此，在《环评法》修改时，将未批先建的罚款金额与总投资额挂钩。基于大型建设项目的特性，可以利用规划环评对其进行规制。环境影响评价法在制定时，就已经明确在制定重大经济和社会发展政策、规划重要资源开发和确定重要项目时，必须从促进发展与保护环境相统一的角度审议其利弊，并提出相应对策[11]。总投资额大的大型建设项目多为对当地产生重大经济社会影响的项目，这种影响应在当地的土地利用综合规划等综合性规划中应当有所体现。因此，在对规划进行环评时，可将该建设项目的环境影响纳入考虑，对其环评程序进行一定的简化与加速。事实上，这种做法也符合《环评法》第十八条的规定②参见《中华人民共和国环境影响评价法》第十八条规定：“建设项目的环境影响评价，应当避免与规划的环境影响评价相重复。作为一项整体建设项目的规划，按照建设项目进行环境影响评价，不进行规划的环境影响评价。已经进行了环境影响评价的规划包含具体建设项目的，规划的环境影响评价结论应当作为建设项目环境影响评价的重要依据，建设项目环境影响评价的内容应当根据规划的环境影响评价审查意见予以简化。”。

采用这种将规划环评与建设项目环评嵌套进行的做法将有利于减少环评程序中不法利益的发生。一则可以将项目对当地环境的影响进行充分全面的考虑，对大型建设项目产生的环境不利影响作出准确判断，通过建设项目环评减少其在运行过程中产生的不法利益。二则在经过简化的建设项目环评过程中，建设单位需要等待的时间缩短，即使进行未批先建，所获得的不法利益也将大大缩减，相较于建设项目处于违法状态下的风险，进行未批先建的可能性也会相应降低。