我国破产重整担保权暂停行使适用范围的研究

张一凡

(上海师范大学 上海 200234)

一、关于暂停行使制度适用范围的争议

企业在存续期间尽可能设立更多类型的担保以吸引更多的融资机会，因此不会刻意考虑重整中该担保权的行使问题。出现破产原因之后，破产企业会竭尽所能防止担保权人直接变现和优先受偿。设想担保权不分类型都能够暂停行使，就会打破担保权人和债务人之间的关系，不利于维护债权人利益和破产企业利益的之间的平衡。对于何种类型的担保权属于破产重整程序中可以暂停行使的范围，学界对于此问题有较多争议。

担保权的类型，最常讨论的就是抵押权、质押权和留置权。从对财产的占有来看，抵押权的设立是不用转移占有的，而质押权和留置权需要转移占有为设立的前提的。有部分学者认为质权、留置权不属于暂停行使的范围。担保权的暂停行使是为了限制担保权的行使，保留相当的企业财产以备重整之用。而设立了质权、留置权的担保物，破产企业丧失了对担保物的占有，没有办法继续使用该财产进行重整，因此，转移了担保财产占的担保类型无法适用于暂停行使的制度。

相反地，部分学者认为担保权都可以暂停行使，包括转移占有的担保权。②此观点给破产企业以自证其担保财产为重整所必须的余地。例如被设置了留置权的财产，若是在破产企业重整程序中起到不可或缺的重要作用，为企业经营所必需，仅仅是因为设立了担保而被债权人留置，且破产企业没有其他清偿能力，则可以适用担保权暂停行使制度，从而疏通企业融资渠道，为企业重整带来一线生机。民法赋予担保权人优先受偿权，担保权人比普通债权人可以优先获得受偿。对于这种优势，破产法也不能一味加以保护而忽略普通债权人，单纯地允许担保权人通过变现获得相应价款只是对担保权人有限地保护，反而通过暂停行使的方式限制担保权人权利的行使，尽可能保障担保物的价值，进而能最大程度地保护担保人的利益。

二、关于争议的回应

笔者认为担保权暂停行使制度应该做出区分，观点一和观点二都有一定的瑕疵。

观点一设立的标准太过绝对。被设立移转财产占有的担保权的财产，也可能是重整程序中极为重要的财产。若破产企业因为资金流通困难，无法提供担保或者清偿债务，但其担保的数额并不多，此时暂停行使制度就可解破产企业燃眉之急。同时，被设置转移占有的担保权的财产如果具有非常高的价值，切断破产企业对担保权暂停行使制度的适用，会给担保权人以合法理由压低担保物的价值，利用破产企业无法清偿债务的弱势地位，从而侵害了其他不设担保权的债权人的受偿权。除此之外，即便该担保财产原本不是破产企业生产经营的必需财产，在破产重整之后也可能因为重整计划的调整而需要该担保物，观点一过度刚性的标准不能适应变化的生产经营状况。

观点二体现了破产重整与担保权制度之间立法价值的严重冲突。破产重整制度注重社会整体利益，通过重整的程序帮助破产企业渡过危机。在企业自我挽救的过程中，需要相当的财产来支撑，这就需要对部分债权人的权益进行一些限制。而担保权制度首要任务就是实现债权，在破产重整的过程中，其优先受偿权受到限制也就削弱了担保权制度设立的目的。因此破产重整程序要兼顾社会利益和担保权人的利益，使破产企业的重整程序顺利进行又充分保护担保权人的利益。而观点二偏重对企业利益的保护，而忽略了担保权人的合法权利。破产企业无力清偿债务，又不提供替代担保，如果质押权人和留置权人行使权利，企业以侵害重整利益为由申请担保权暂停行使，就阻断了担保权人实现自身合法权益的途径，也失去了民法赋予担保权人最基本的优先受偿的原则，这显然是不合理的。有学者认为：“通过适用中止来保护破产财产必须平衡兼顾通过实施广泛的中止以限制债权人的行动而使债务人得到的眼前利益和通过限制中止干扰债务人与债权人尤其是担保权人之间的合同关系的程度而可能产生的长远利益。”③我国《企业破产法》规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物”，通过此条文可以看出，法律对质物和留置物已经做出妥善安排，设置了取回制度，完全可以依照此制度来解决破产重整中的质押和留置的情况。正如学者刘子平所说：“以清偿担保债务或提供为债权人所接受的替代担保，换取对原担保财产的脱保使用。”④

三、美国立法经验借鉴

“充分保护”的制度在美国破产法第361条中被确立，“充分保护”制度对破产企业的重整过程至关重要。“充分保护”制度要求要先对担保权人提供充分的利益保障，才可以对他们的某些权利进行限制。根据该条款的规定，当以下几种条件之一被满足时，可以认定已经为担保权人提供了充分的保护：一、重整企业为担保权人提供足以弥补担保物价值损失的现金补偿，可以一次性也可以定期支付(第一款)；二、重整企业为担保权人提供其他担保，可以额外担保也可以替代担保(第二款)；三、重整企业为担保权人提供相应的等价财产，当然此财产的价值必须能够补偿担保权人所受的损失(第三款)。第三款是兜底条款，给予法院自由裁量的权利，使“充分保护”的应用能够更加灵活。⑤

美国破产法同时规定了自动中止制度的解除方法，美国破产法第362条规定，担保权人根据自身情况向法院提出申请解除自动中止，法院会在30日之内作出是否解除的裁决。法院同意解除中止的前提条件是具有“充分的理由”，主要包括两方面：第一，所申请的担保物上是否有“充分保护”；第二，所申请的担保物对破产企业进入重整程序是否为必须。而何为“必须”，美国法上并没有做细致的规定，实务中以破产企业的日常经营所需要为参考，比如厂房、生产机器、加工的原材料等。除此之外，破产企业还需要证明重整计划的合理性和可行性，在合理的时间之内企业有极大可能重整成功，由此证明相比担保权人行使担保权变现，其对重整企业有更大的价值，才能够说服法院驳回担保权人的申请，继续中止担保权人行使担保权。

美国破产法上“充分保护”制度给担保权人提供较为完善的保护，并且确立了担保权冻结的条件和救济手段，同时对担保权冻结的要求做了可行性上和必要性上的规定。美国破产法在重整程序中以充分保障担保权人的利益为前提对其进行限制，并为其提供有效的救济手段，如果利益保障出现风险，则限制也随之解除。这样就达到了一个双方利益的平衡，有利于重整的顺利进行，这种思路值得我国去借鉴。⑥

四、对我国破产重整中暂停行使制度适用范围的完善建议

“暂停担保权的行使是为了给企业重整创造良好的外部条件，避免因担保财产被执行而影响企业的挽救与生产经营，也就是要实现债务人财产的价值最大化，而不是单纯为了阻止担保权人行使权利。”⑦美国破产法上有“充分保护”制度兜底，保障了担保权人的利益不会因为暂停行使担保权行使而受损。我国没有类似的制度对担保权人进行全方位的保护，因此不能对一切担保权的优先受偿都加以中止，可以借鉴美国的立法经验，对我国破产重整过程中的担保物区分适用暂停行使制度。

首先，暂停行使制度可以对担保物做出区分。从担保权的性质上来考虑，移转占有的担保权包括动产质权、转移权利凭证的权利质押、留置权，《物权法》明确规定其担保权的维系以对担保财产的占有为前提。⑧因此暂停行使制度可分为自主占有，例如如抵押物和非自主占有物，例如质物和留置物。自主占有的担保权自重整申请提出之日起暂停行使，非自主占有的担保权行使需要依据申请才可以暂停行使，破产企业在做出申请的时候需要对该担保财产对于企业重整的必要性进行证明，最终由法院做出是否准许的裁决。为了给予破产企业重整的最后机会，证明标准不宜过高，能证明该担保物可能会对企业重整产生影响即可，如果担保物多样且复杂，法院不易做出裁决，具体的判断细节可参考专业人士的意见。例如一个企业的厂房、土地使用权、生产机器等最基本的生产和经营的要素，对企业的重整具有不可或缺的意义，担保物由债务人占有，可以考虑适用暂停行使。而企业重整可能没有迫切需求的一些质押和留置的财产，可以根据破产企业的实际情况决定是否允许其暂停行使变现的申请。

其次，暂停行使的担保权应该加以区分其对破产企业重整所起到的作用，为担保权人提供相应的救济通道。美国解除担保权暂停行使的重要理由是担保物对于破产企业顺利进行重整是非必要的。笔者认为，担保权人申请解除暂停行使，必须满足以下两种条件：1.担保物不是企业进行重整的必需品，对企业的重整没有不可或缺的作用，例如企业的收藏品，展览品等。2.担保权人急需担保物的及时变现，若该担保物不及时变现会导致担保权人破产等情况。此时担保物对于担保权人的作用比对破产企业更大，应该解除暂停行使的限制及时挽救担保权人。

最后，对于个案，企业很大可能把价值极高又非常重要的财产设立移转占有的担保，这种情况可以分两步处理。一、根据《企业破产法》第37条所明确的质物、留置物取回的情形，破产企业该担保财产为重整所必须，应当通知债权人暂缓行使担保权，并主动清偿债务或者提供替代的担保。当然，替代担保必须取得债权人同意，破产企业不得强迫担保权人接受替代担保，如果债权人不同意替代担保的方案，破产企业应该清偿债务来换回财产。⑨二、如果破产企业在重整过程中没有能力直接清偿债务或者提供替代担保，但可以证明该担保物对企业重整十分必要时，具体情况具体分析，由法官根据担保物对于个案中企业运营价值、担保权人和债务人的共同利益为主要标准考量后作出决定。

五、结语

担保权暂停行使制度是破产法与担保法上的重要课题。随着经济发展，破产制度越来越考究具体细节上的可操作性，过去的制度设计在适用和发展中出现了滞后，如何保护企业重整机会，平衡社会利益和担保权人利益，值得我们不断探索。

注释：

① 《中华人民共和国企业破产法》第75条第1款：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”

② 蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，载《人民司法·应用》，2010年第2期。

③ 付翠英：《破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心》，载《比较法研究》，2008年第3期。

④ 刘子平：《破产别除权的认定标准及其行使》，载《法律适用》，2007年第11期。

⑤ [美]查尔斯·J.泰步著，韩长印、何欢、王之洲译：《美国破产法新论》255页，中国政法大学出版社2017年版。

⑥ 陈一昇：《论我国破产重整中担保权制度的完善》[D]，暨南大学硕士论文2018年。

⑦ 王欣新：《论重整中担保权的暂停行使》，《人民法院报》2015年第7期。

⑧ 《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”第240条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”

⑨ 王欣新：《论重整中担保权的哲停行使》，载《人民法院报》，2015年第7期。