中美贸易摩擦背景下强制技术转让问题研究

廖 丽 曹慧卓

一、强制技术转让的国际规制

(一)“强制”的含义

从当前的法律规定与实践来看，技术转让是一种系统知识的转让(1)见《国际技术转让行动守则》第1.2条。，而“强制”的含义尚无立法方面的标准。在司法实践中，Merrill & Ring林业公司诉加拿大政府措施案与Mobil Canada和Murphy石油公司诉加拿大仲裁案的裁决中对“强制”的含义有所解释，但却截然不同。

在Merrill & Ring林业公司诉加拿大案中，Merrill & Ring林业公司认为加拿大的原木出口管控制度中对“原产于加拿大的木材要达到一定的出口比例、适用加拿大的测量方式、雇佣加拿大服务人员工作”的要求对其施加了履行要求，使其在按照市场惯例进行商业活动的情况下，无法满足加拿大的要求，从而难以进入加拿大市场，这些要求违反了NAFTA第1106条的规定(2)《北美自由贸易协定》第1106条第1款：“任何一方均不得就一方或非一方投资者在其领土内的投资的设立、收购、扩展、管理、进行或操作施加或强制执行下列任何要求，或强制做出任何承诺或保证:(a)出口一定水平或比率的产品或服务……(c)购买、使用或优先考虑其境内生产的产品或提供的服务，或者从其境内个人处购买产品或服务……”。。加拿大承认其出口管控制度的实施可能会带来附加的后果，但这并不等同于其施加了履行要求，原因在于：管控制度未要求增加或限制原木出口，不涉及强制执行某项要求；管控制度中要求各公司应用的测量方式是加拿大的通用测量方式；各公司可以自由地雇佣加拿大以外的服务人员。仲裁庭认为，加拿大通用测量方式的实施“与出口没有直接、具体的联系，只是对出口有某种间接的影响”，而原告在加拿大雇佣服务人员只是因为业务便利，是一种商业决策。加拿大采取的措施均不属于第1106条所列明禁止的履行要求。从仲裁庭的裁决看，判断某一措施是否具有强制性可以考虑其是否对对象产生直接的影响，而不能将附加性后果等同于强制性的要求。Mobil Canada和Murphy石油公司诉加拿大仲裁案则有所不同，Mobil Canada和Murphy石油公司认为加拿大纽芬兰和拉布拉多海洋石油局2004年通过的《研究与开发支出费用指南》对投资者提出的为当地的“研究与开发”和“教育与培训”支出一定费用的要求具有强制性，违反了NAFTA的规定。仲裁庭认为这一要求在实际操作中会产生强制的效果，即使并没有直接提出强制性要求。该案对“强制”的解释将间接影响也考虑在内，与上一案件中的解释完全不同。

(二)国际规制

美国所称的“强制技术转让”在国际层面上并没有明确的定义与规范，涉及技术、知识产权、投资等多领域，而非仅与技术转让相关。

1.技术转让与知识产权领域的规制

技术转让与知识产权具有密不可分的关系。知识产权制度旨在通过鼓励发明创造并促进其传播来达到促进社会创新与社会进步的目的，而技术转让是实现促进技术传播目的的途径之一。国际层面目前尚无统一的技术转让规则，谈判许久的《国际技术转让行动守则》未能生效，但这一结果并不意味着对技术转让规则进行的探索毫无意义。在协商过程中各方所提出的一些规则制定原则等内容，体现了各国对于该领域规则制定精神的共识，各方提出的一些具体规则，在技术转让的其他谈判中也可以作为借鉴。技术，尤其是专利技术的转让离不开知识产权制度对技术的确权与保护。《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPs协定)除了注重对知识产权的确权与保护，同样鼓励创新与技术的转让和传播，故TRIPs协定的一些条款中也体现出了对技术转让的规制。首先，TRIPs协定第1条第1款明确了成员方在知识产权保护方面的最低义务，以知识产权保护作为知识创新、技术转让的必要条件。其次，TRIPs协定的目标表明知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让目标的实现。在与该协定规定一致的前提下，成员方可以用国内措施来规制对技术转让产生不利影响的行为。最后，在TRIPs协定第66条中也有促进技术向发展中国家转移和扩散的表述。TRIPs协定反映了对知识产权保护的高标准，但其中的条款只体现出对技术转让的鼓励，以及对成员方为促进技术转让而采取的国内措施合法性的明确，对强制技术转让无直接规定。

2.投资领域的规制

美国所指的中国政府存在的“强制技术转让”实际上是国际投资法领域的技术转让履行要求。履行要求指的是东道国要求外国投资者进入本国从事经营活动需要满足特定要求，履行要求禁止规则是对履行要求的回应，要求东道国不得制定外国投资者进入本国从事经营活动需要满足的某些特定要求。与强制技术转让相关的技术转让履行要求是东道国在其法律法规或政策中要求外国投资者在技术转让方面履行的要求。

章学诚《校雠通义·汉志诗赋略第十五》云：“古之赋家者流，原本诗骚，出入战国诸子……故其叙列诸家之所撰述，多或数十，少仅一篇，列于文林，义不多让，为此志也。然则三种之赋，亦如诸子之各别为家，而当时之不能尽归一例耳”〔1〕1064

《与贸易有关的投资措施协定》(Agreement on Trade-Related Investment Measures，以下简称TRIMs协定)以概括性描述与例示清单相结合的方式明确禁止了一些不符合GATT1994第3条和第11条的履行要求(3)GATT1994第3条是国民待遇原则，第11条是数量限制的一般取消。。例示清单列明的五种应予禁止的履行要求包括当地成分要求、贸易平衡要求，以及与数量限制一般取消义务不符的贸易平衡要求、外汇平衡要求和国内销售要求，但未包括技术转让履行要求。由于TRIMs协定采用了概括与列举相结合的方式，其例示清单不是穷尽式列举，包括技术转让履行要求在内的其他投资措施不能当然地被排除在禁止范围之外。对于成员方在理解例示清单范围以及具体履行要求是否应予禁止的问题上，可以通过分析具体个案的方式解决。

大部分双边投资协定中的履行要求禁止规则是对TRIMs协定中相关内容的重申，但是有一部分双边投资协定超出了TRIMs协定的要求，对履行要求禁止规则制定了更严格的要求。发达国家为维护自己在技术方面的优势地位，倡导将技术转让履行要求禁止规则纳入多边领域，并在签订区域或双边协定时纳入技术转让履行要求禁止规则，防止强制技术转让情况的出现。因此，技术转让履行要求虽不在TRIMs协定明确禁止的范围之内，但是却在部分区域或双边投资协定中被全面禁止。美国多版《双边投资协定范本》均纳入了技术转让履行要求禁止的相关规则，例如2012年的《双边投资协定范本》第8条规定缔约方不得要求投资者做出转让技术承诺的规定，否则便违反了范本中的技术转让履行要求禁止规则。美国主导的《美墨加协定》为减少美国投资者在加拿大和墨西哥的投资障碍，也倡导设置了包括强制技术转让履行要求禁止规则在内的多项规则。

二、中美贸易摩擦中的强制技术转让问题

(一)美国的主张

美国301调查主要针对三类行为：违反贸易协定的行为；对美国商业造成负担或限制的不公平行为、政策或做法；对美国商业造成负担或限制的不合理或歧视性的行为、政策或做法。如果经调查，被调查国确定存在不合理的或歧视性的行为、政策或做法而对美国商业造成负担或限制，且美国的行动是适当的，则美国贸易代表有权采取包括暂停、撤销或不适用减让利益，征收关税、费用或者其他进口限制，撤销或者中止优惠关税待遇，与被调查国签订承诺消除或逐步消除违法行为或提供补偿性贸易利益等在内的措施来消除这种不利影响。301调查报告认为，中国的技术转让制度可能诱发的侵权或不公平行为可能会威胁到美国企业的全球竞争力，在与强制技术转让相关方面，主要存在如下四个方面的问题：首先，外国投资者需要以合资企业的形式参与某些特定行业，并且由中国企业作为控股股东，这种要求使美国企业难以在这些行业开展业务。其次，中国通过限制外国投资，有选择地向外国投资者提供市场准入，实现该目的的方法之一便是利用行政许可和批准程序。美国企业在进入中国市场时，需要接受一些模糊和不成文的规定，以换取在中国经营的各类许可与批准。再次，中国政府对中国企业获取技术给予引导和便利，如通过对国有企业、国有银行和投资基金的控制，以及从外商投资审批制度、海外收购方面为中国企业提供了广泛的支持。最后，监管制度的不透明使该制度对外商投资的消极影响扩大。

2018年3月26日，美国就中国在技术转让方面涉及歧视性技术许可的有关措施，向WTO争端解决机构提出磋商请求。美国认为，《中华人民共和国技术进出口管理条例》(2011年修订)第24条“由让与人承担技术进口合同引发的侵权责任”、第27条“技术改进成果属于改进方人”、第29条第3款限制受让人改进技术和使用改进技术的规定，以及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(2014年修订)第43条关于技术受让人可以在期满后继续使用该技术的规定具有歧视性(4)见 WTO, WT/DS542/1。，违反了WTO框架下的国民待遇原则、授予专利权等条款。2018年4月3日，美国贸易代表办公室在其网站公布针对总额涉及约500亿美元中国出口商品的对华征税建议清单。

(二)中国的主张

国务院新闻办公室2019年发布的《关于中美经贸磋商的中方立场》指出，美国301调查单边色彩浓厚，无视中国在加强知识产权保护、改善外资营商环境等方面的努力与成绩，对中国作出诸多不客观的负面评价并施加经贸限制措施，挑起中美贸易摩擦。中国在入世后遵循承诺，修订了与入世承诺不符的相关法律，在中外企业合作中，现行法律并无强制要求外国企业进行技术转让的规定。实践中虽然不乏企业之间进行技术转让的行为，但是这种行为是企业基于自愿原则实施的商事行为，非政府干预的结果，将企业自主活动无端指责为强制技术转让的行为是对契约精神的背弃。美国将部分争议提交WTO后，该部分内容是否违反WTO制度下的规定需要依据WTO 相关规则作出判断处理，而不能采取美国依据国内法做出的301调查报告中的观点直接判定中国存在其所指称的侵权行为。同理，美国若要采取单方措施，需要获得WTO的授权，而不能依其国内法肆意为之。在未获得授权的情况下，美国政府对中国出口商品采取了单方关税措施，这违反了它在WTO下的义务，中国不得不对此采取有力的应对措施。

在2018年9月24日发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书中，我国明确了对外资的立场，即对外国企业在我国的合法权益进行保护的立场不变，对在中国境内注册的企业，一视同仁、平等对待。中国鼓励包括外国企业在内的各类市场主体，开展各种形式的合作，并致力于创造平等竞争的市场环境。2019年3月15日通过的《中华人民共和国外商投资法》第22条，再一次明确了“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。

(三)中国的技术转让制度分析

中国尚无规范技术转让行为的专门性法律法规，我国的技术转让规则是否违反国际层面的相关规范，需要从与之相关的技术、知识产权、投资领域规制入手考察。

1．技术转让规则

WTO允许成员方通过缔结加入议定书的方式改变其在WTO基本条约下的权利和义务。我国在《中国入世议定书》中承诺我国在对外资进行批准时不以技术转让作为限制，明确了对技术转让强制性要求的取消，这意味着我国在2001年后需取消包括外汇平衡要求、当地含量要求、出口实绩要求、技术转让要求等在内的履行要求。相较于TRIMs协定中的五项履行要求禁止规则以及将其限于外资运营阶段的规定，我国在投资批准阶段便禁止技术转让履行要求的规定超出了TRIMs协定所明确要求的范围，这意味着我国承担了一种超WTO义务。在商事活动中，不乏企业之间基于自愿原则达成技术转让相关协议，以促进企业发展。在对待企业行为与国家行为关系的问题上，不应混淆公行为与私行为的界限。私主体竞争地位的取得并不能当然归因于国家扶持，外国企业若不接受作为企业之间谈判条件的技术转让要求，可以自愿选择是否继续进行合作。我国对于外资的法律政策具有目的上的正当性、措施上的合法性，其具有促进技术转让的效果，但是不能够从这种效果就进行反推，认定中国存在强制技术转让的情形。

2．知识产权规则

美国在知识产权制度上提出的关于技术使用方面的诉求主要包括侵权免责、技术改进、继续使用、许可期限等。以到期后继续使用的规定为例，作为合资企业存在的必要条件，中国企业在合同期满后仍在原有的使用权限和使用范围内对技术加以利用，是出于以技术促进中外合资企业的发展的目的，否则企业难以为继。这种使用仅在使用权上对专利权人的权利有所限缩，对专利权人的制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权以及经济利益造成的影响是有限的。

由于301调查的标准是美国国内标准，其调查结果与中国是否遵守国际义务无必然的联系。301调查中涉及WTO规定的部分，美国已提交WTO争端解决机制。中国是否违反WTO框架下的义务，应当通过WTO争端解决机制来确定，而不是通过美国的国内法来确定。当前美国诉中国知识产权保护相关措施案(DS542)已经暂停，美国于2019年6月3日提出请求，要求专家组将工作暂停至2019年12月31日。中国于2019年6月4日回复同意美国提出的暂停诉讼的请求。当事各方表示，专家组应将这项请求视为根据《关于争端解决规则与程序的谅解》第12.12条的含义暂停专家组工作的请求。此后，美国于2019年12月23日、2020年3月2日分别提出继续暂停该案工作的请求，专家组已经同意该案工作暂停至2020年5月1日。

3．投资规则

东道国对外国投资者及其投资施加的履行要求，体现出履行要求的“公私之战”有了新的战场，交战双方是外国投资者的权利和东道国的义务。履行要求在对外资进行合理限制、保护本国经济安全等方面有重要的作用。技术转让履行要求的性质为东道国对外资的管制措施，被东道国的外资法或外资政策所规范，同时技术转让履行要求的设置制定与实施是东道国行使经济主权的一种方式。虽然TRIMs协定中规定了履行要求禁止规则，但其所列明的五项要求并不包含技术转让履行要求，且该种规则的设定并不影响各国对外资准入模式的自主决定权。我国目前签订的双边投资协定中仅有少数涉及履行要求禁止规则，纳入的情形中也多与TRIMs协定中的规定一致，各协定一般直接援引TRIMs协定中对履行要求禁止规则的规定，涉及技术转让履行要求禁止规则的投资协定或是在TRIMs协定的基础上进一步明确，或是直接作出规定。在没有禁止技术转让履行要求国际义务的前提下，我国有权自主决定是否在与外商投资相关的法律中规定技术转让履行要求禁止规则，不过我国已经遵守《中国入世议定书》中关于禁止技术转让履行要求的承诺，对相关法律进行了修订。

三、中国的应对策略

中美已于2020年1月15日达成《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，以促进中美经贸关系更好发展。为解决本次中美贸易摩擦中体现出的知识产权、技术转让、投资等领域中的问题，我国可以从以下三个方面入手：

(一)完善知识产权与技术转让规则

在中美贸易摩擦的背景下，美国将301调查报告中与知识产权相关的部分内容诉至WTO，试图在知识产权制度下寻求其所实施措施的合法性。中国的措施是否违反WTO规定，需要争端解决机构通过规则适用做出判断。滥用知识产权制度的国家行为要在国际层面得到规制，需要相应规则的完善，对此，我国可积极促进国际知识产权制度在侵权行为认定方面相关规定的完善。在国内层面上，我国可以进一步完善知识产权制度以应对借助知识产权制度引发的诉求，防止滥用知识产权制度解决其他领域问题的行为。例如，对知识产权侵权行为进一步明确，可以更准确地认定侵权行为。此外，协调好国内知识产权制度与国际知识产权制度，有助于推进我国知识产权保护水平。

当前的知识产权国际规则在TRIPs协定的最低保护标准规定之下，已经在全球形成了知识产权保护的高标准，一些国家在双边层面更是规定了TRIPs-plus规则进一步提高知识产权保护的标准，而与之紧密联系的技术转让领域却缺少相应的规则。在国际层面上，《国际技术转让行动守则》尚未生效，我国可积极推动多边层面下的技术转让规则谈判，以期达成具有法律约束力的文件或软法性文件，从而完善TRIPs协定和TRIMs协定现有规定中的不足。软法性文件虽不具有法律强制约束力，但作为国际社会达成共识的成果，在运作中可能促成硬法性文件的达成。《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》设置了技术转让章节，将本次贸易摩擦中的技术转让方面的争议问题进行了明确：首先，双方不得在外资的准入阶段施加强制技术转让要求；其次，双方不得以行政管理和行政许可要求及程序施压转让技术；最后，双方采取的行政措施需透明化。

(二)正确对待技术转让履行要求规则

履行要求作为一国对外资的管制措施，反映了投资者母国和东道国之间在市场开放和规制之间的一种安排。履行要求的有无、多少、宽严，一定程度上可以成为反映东道国对外资市场开放程度大小的标杆之一。在贸易自由化的浪潮下，国际社会对履行要求的态度主要分为两种：一是积极推动投资自由化，试图全面禁止履行要求，二是不对履行要求做过高限制，充分发挥其对外资进行合理限制的作用。

全面禁止履行要求对履行要求的限制过高，使东道国对外国投资的管制大幅减轻。这种做法可能会对东道国的环境、劳工权利、国内市场等造成不利的影响，也可能会引发东道国对国家经济主权问题的担忧。东道国在允许外资进入的同时，可以在综合考虑本国国情、经济发展阶段、国内政策和发展目标等因素的基础上确定其履行要求的规制程度，通过合理利用履行要求规则的方式对外资的准入及运营进行一定的调整，以渐进的方式促进投资自由化进程。就我国来说，可根据国情以及具体的经济部门有针对性地适用履行要求。在履行要求禁止规则的设置上，可以借鉴TRIMs协定的做法，以概括性描述与例示清单相结合的方式表明履行要求规则适用的情形以及具体情况，使规则的适用更具有准确性。在此之外，可以通过设置例外条款的方式对履行要求适用的例外情况作出规定，以增强规则适用的灵活性，同时还需要表明清单是否为穷尽式列举以减少争议。

(三)积极响应国际多边投资协定的可持续发展改革

技术转让履行要求并非单纯的技术转让问题，而是与国际投资规则、国际贸易规则、知识产权规则相关，反映了三者之间的紧密联系。由于技术转让履行要求属于一国对外资的监管措施要求，而东道国监管权是国际多边投资协定的基本内容之一。国际多边投资协定的可持续发展改革，是国际社会在变革投资关系之路上达成的重要共识，符合广大国家的利益，对我国来说，也可以在一定程度上缓解我国在经济发展过程中面临的部分压力。在进行国际多边投资协定谈判时，处理好履行要求涉及的东道国监管权与投资自由化之间的关系，处理好东道国与投资者的关系，平衡好投资者、投资者母国和东道国之间的关系以及投资活动与东道国投资环境之间的关系，对实现各利益的平衡以及促成谈判的达成具有重要的意义，影响着多边投资协定谈判，甚至国际投资领域在投资自由化浪潮中的发展方向。