承包商视角下工程变更费用索赔的障碍分析及对策研究

佀康康

摘要：工程变更是工程建设中常见的行为，承包商在工程变更后的费用索赔是比原合同的约定尽了更多的义务而向业主提出给予经济补偿的行为，是合法合理的权利或者要求。但承包商因为业主或者自身的一些原因导致在变更之后索赔难的困境。本文首先介绍了工程变更费用索赔的定义和流程，并在此基础上提出工程变更费用索赔的原则;然后分析了承包商工程变更费用索赔的阻碍因素，最后对加强承包商工程变更费用索赔管理提出相应的建议。

Abstract： Engineering alteration is a common behavior in engineering construction. Contractor's claim for cost after engineering alteration is an act of offering economic compensation to the owner， which is a legitimate and reasonable right or requirement. However， the contractor is in a difficult position to claim after the change because of the owner or some of his own reasons. Firstly， this paper introduces the definition and process of engineering alteration cost claim， and on this basis， puts forward the principle of engineering alteration cost claim. Then， it analyses the obstacles of contractor's engineering alteration cost claim， and finally puts forward corresponding suggestions to strengthen contractor's engineering alteration cost claim management.

關键词：工程变更;费用索赔;承包商;障碍分析;对策

Key words： engineering change;cost claim;contractor;obstacle analysis;countermeasures

中图分类号：TU723.1                                   文献标识码：A                                  文章编号：1006-4311（2020）04-0118-03

0  引言

工程变更在任何工程项目中都是不可避免的，工程变更将导致合同约定工期以及各参建方费用成本的变化，同时工程变更也是承包商费用索赔的主要机会。但是，相对于业主而言，承包商往往处于被动和劣势的地位，因为大多数工程的业主都具有一定实力且占有很多社会资源。因此，承包商在执行变更后的费用索赔往往并不顺利，面对承包商的索赔意向书或索赔报告，业主通常会采取打压的态度。如对索赔报告讨价还价、拒绝在工程洽商单上签字甚至在付工程进度款时逼迫承包商签订不平等协议等方式来逃避工程变更索赔。在这些情况下，如果承包商向法院/仲裁机构提起诉讼/仲裁请求，承包商难以获得有效的证据来支持其诉讼/仲裁请求，由此形成了工程变更费用索赔难的困境。

1  工程变更费用索赔的含义及流程

1.1 工程变更费用索赔的含义

工程变更是指在工程施工过程中，承包商根据工程师或者监理工程师签发的变更指令进行的各种类型的变更，包括合同工作内容的增减、合同工程量的变化、因地质原因引起的设计更改以及合同外的工作等。本文中的工程师指的是业主派驻施工场地履行合同的代表。费用索赔时指在工程合同的实施过程中，合同一方在对方要求或同意时尽了比原合同的约定更多的义务，或者因为对方不履行或未能履行合同所规定的义务而受到损失，因而向对方提出经济补偿要求[1]。

在厘清工程变更与费用索赔的定义后，可以得出工程变更费用索赔的含义，工程变更费用索赔是指承包商在建设工程施工过程中，因合同内或合同外各种类型的变更，根据法律、合同规定及行业惯例，对比原合同的约定更多的义务向对方提出给予经济补偿的要求。工程变更费用索赔实质上属于经济补偿行为，是一种正当的权利或者要求，是合情、合理、合法的行为而不是惩罚，它相当于在履行原合同的基础上订立新的补充协议，因此工程变更索赔同守约、合作并不矛盾、对立。

1.2 工程变更费用索赔的流程

工程变更费用索赔的流程由工程变更和费用索赔两大部分组成，具体流程包括业主和监理工程师提出变更申请、工程师识别、审查工程变更和业主批准等程序，具体流程见图1。

2  工程变更费用索赔的原则

2.1 主动且适度原则

费用索赔是承包人合法合理的正当权利要求，也是一种经济补偿而不是惩罚，是基于双方合作而不是对立。承包商首先要有索赔意识，要把费用索赔当成一件日常的项目管理活动。其次，索赔是一种经济补偿行为，是支付自己合同义务外的工作和成本，而非自己的无理取闹[2]。目前承包商总是对业主有一种畏惧心理，尤其是要发生利益上的冲突时表现的特别明显，因此不敢索赔或者等工程竣工后索赔。接着，费用索赔是建立在双方合作的基础上，而不是对立。有一些承包商一味追求索赔补偿，一味的向业主提出索赔要求，甚至还运用了诉讼/仲裁的方式，这种情况不仅使承包商花费了大量的时间和大量的仲裁和诉讼费用，也易造成双方关系恶劣，使企业的名誉受到影响。

2.2 以合同为依据

我国现行的建设工程合同示范文本中的通用条款对工程变更索赔作出了详细的表述。以建设工程施工合同（示范文本）GF-2017-0201为例，通用合同条款第10条，对变更的范围、变更权、变更程序、变更估计等进行了约定。此外，在专用合同条款里，该示范文本为工程变更范围和变更估价的其他约定提供了模板。故承包商必须对施工合同中的合同协议、通用条款以及专用条款有详细的了解，当索赔事件发生时，承包商应当以合同为依据，运用施工合同对变更索赔范围、程序和变更价款的规定整理相应的资料进行索赔[3]。

2.3 实际损失原则

承包商提出工程变更索赔的前提是实际损失已经存在，包括承包商的实际经济损失或者承包商为工程变更付出的合同之外的费用。若承包商虚报损失被业主或监理工程师识别后，不仅会招致业主的反感，给本次索赔带来困难，而且会降低承包商的信任，增加日后的索赔的谈判成本和难度。因此，承包商应实际准确地提供整个工程变更成本的分析，以便确定索赔的额度。

3  承包商工程变更费用索赔的阻碍因素分析

3.1 工程合同中关于变更权的严格约定

工程变更往往涉及工程的安全、质量、进度和成本，有经验的业主为了降低费用索赔的风险会在施工合同、监理合同、设计合同和项目管理合同中对工程变更权均有明确的约定，即各参建方只有业主对工程变更有决定权，且签证单需业主代表即工程师的签字才对业主发生法律效力。在工程实践中，很少有业主代表常驻工程现场，施工合同履行中的工程变更，一般由工程现场各方负责人或经办人签署。因此，工程变更签证单上建设单位一栏会有没有签字或者为业主其他工作人员的签字的情况出现。若因该变更产生争议，承包商诉至法院/仲裁机构，则业主会以工程签证上无工程师签字，业主对此变更不知情或工程签证上非业主代表签字，不是合同约定的有效变更形式为由进行抗辩。这种情况对承包商往往十分不利，因为根据《合同法》，各种商事活动都要受到合同的约束，而工程变更作为工程建设中重要的一个环节，应当遵守合同的约定，以合同中约定的方式进行变更。

3.2 超期索赔

我国从13版的施工合同通用条款第19条开始引入了“索赔逾期失权制度”，对业主和承包商一样作了索赔期限28天的规定。以17版施工合同为例，建设工程施工合同（示范文本）GF-2017-0201通用条款第19.1条为“承包商應在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由;承包商未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。关于该条款的效力，说法不一，有观点认为，此条款是根据FIDIC条款等国际工程索赔惯例的约定而来，索赔应遵守合同约定的索赔时效，否则，视为承包商自动放弃索赔权，因此，超过索赔时效的索赔应不被支持;另一种观点认为，建设工程中的费用索赔的时效为诉讼时效，诉讼时效具有严格的法律强制性，当事人不得以其意思排斥诉讼时效规定的适用，协议变更法定的诉讼时效制度的内容或者约定预先放弃时效利益等均为法律所禁止。因此该条款无效[4]。审判实务界对28天的索赔时限的认定也不一致，有的法官认为该约定合法有效，双方当事人应当遵守合同的约定，有的法官则认为该约定不能对抗诉讼时效，因此该约定无效。在工程实践中，承包商为了保持与业主之间的关系，保证工程款的及时拨付，往往不敢索赔或者延期索赔，在此情况下，合同中又存在逾期索赔失权的约定的条款则给承包商带来较大的风险。

3.3 被迫与业主签订非意思自治的文件

在工程建设中，工程款一般由承包商提交进度款申请表，业主审核后拨付工程款。此时，强势的业主可能会要求承包商在提交进度款申请表时将合同约定的工程款申请金额界定为“本次申请合同及变更部分工程款项”，而承包商为了及时得到预期的工程款往往会按业主的意愿提交这样的申请表。业主这样霸道且有违《合同法》的反索赔策略严重阻碍了承包商的索赔，通常会导致承包商的索赔超过合同约定的期限（假设该合同约定了索赔时限），且当承包商将争议诉至法院/仲裁机构，上述工程款申请单上的条款会给承包商带来十分不利的影响。

3.4 施工原始资料的缺失

目前，我国部分承包商的合同管理水平还不高，合同管理仍处于分散管理状态，合同的归档程序、要求没有明确规定，合同管理过程中没有监督检查机制，造成施工原始资料的的混乱、丢失，不仅严重降低了索赔效率，而且可能会直接导致索赔失败。笔者曾在一起仲裁案中发现，承包商的工程签字单大都为复印件，无原件，这无疑加大了承包商举证的负担，给承包商的费用索赔带来了很大障碍。虽然仲裁庭最后认可了部分这样的复印件签字单的真实性，但还有部分签证单因无其他有效证据佐证其真实性未得到仲裁庭的认可。

4  对加强承包商工程变更费用索赔管理的建议

4.1 签订完备和相对有利的施工合同

施工合同是费用索赔的依据，费用索赔是施工合同管理的继续。签订一个完备而相对有利的合同是承包商成功索赔的前提。为什么说“相对”二字呢，是因为承包商相对于业主普遍处于劣势地位，业主通常会严格限制承包商的权利，且给承包商设置严格的义务，甚至会通过不公平的协议阻止承包商对设计变更进行费用索赔，因此签订一个有利于承包商的合同在工程实践中往往是比较难的。承包商的合同管理的主要任务即尽力排除业主给其设置的索赔障碍，且对承包商有利的条款应具体而明确[5]。如“合同须经双方签字并盖章”应尽量改为“合同须经双方签字或盖章”，若承包商按阶段申请的工程款中不包括变更索赔款项则尽量通过谈判避免将合同约定的工程款申请金额界定为“本次申请合同及变更部分工程款项”等。总之，承包商要意识到合同文件在整个项目中的重要性，并努力进行合同谈判，签订一个完备和相对有利的施工合同。

4.2 提升工程变更合同管理的能力

提升工程变更合同管理的能力包括确保工程变更程序符合合同的约定以及做好工程变更的记录工作。施工合同会对工程变更的程序有详细的约定，承包商无论是自己提出工程变更的请求还是接受工程师的工程变更的指令的时候都应该注意工程变更程序是否符合合同的约定，有没有相应负责人的签字、变更所需的工程款是否符合合同计价规范等。在没有得到各方签字，尤其是工程师签字认可的工程签证的前提下，承包商实施变更一定要谨慎。如果时间紧急来不及办理工程签证等程序时，承包商应该保留关于工程师关于变更的相应证据，如合同双方的来往信件、会议纪要等，并在可以办理工程签证的第一时间办理。除此之外，承包商还应做好关于工程变更的记录工作，保留与工程变更相关的所有原始资料，如工程签证单、变更工程的设计图纸和会议纪要等[6]。

4.3 编制完善的索赔材料

承包商在工程变更后向业主费用索赔需要向工程师发出索赔意向通知和索赔报告等索赔材料，索赔材料的编写也是索赔成果的关键性因素之一。工程变更索赔需要承包商提供充分的依据和资料，如果索赔材料编制不当，则索赔极有可能被工程师驳回修改或者拒绝该项索赔。承包商需要准备的资料可以分为两类，第一类是工程签证、承包商与各参建方的会议纪要、施工日志和监理日志等能证明工程变更被各参建方认可的文件。第二类则是工程变更导致费用增加的人员、机械、材料的索赔报告以及有效票据等能证明索赔额合法、合理的文件[7]。索赔材料中涉及的工程量、计价依据和工程价款等应当明确而具体，索赔依据应当充分而合理，且索赔材料中的各项材料之间可以相互呼应和补充，为索赔的成功奠定基础。

4.4 及時提出索赔申请

由前文可知我国从13版的施工合同通用条款第19条开始引入了“索赔逾期失权制度”，对业主和承包商一样作了索赔期限28天的规定。承包商要在索赔事件发生28天内向工程师发出索赔意向通知，并在发出通知的28天内提出索赔报告及有关资料，若没有在规定的时限内提出索赔则视为自动放弃索赔的权利。虽然在审判实务中部分法官/仲裁员认为该约定不能对抗诉讼时效，因此该约定无效，但还有一部分法官/仲裁员认为该条款合法有效，应予支持，为了确保其索赔的成功率，承包商应在工程变更后及时向业主索赔，以避免逾期失权发生。

5  结语

在建设工程活动中，工程变更是经常存在的，工程变更费用索赔实质上属于经济补偿行为，是承包商正当的权利和要求。但承包商因为业主以及自身的原因，在工程变更后的费用索赔常常会面临一些阻碍。面对这些阻碍因素，承包商首先需要签订一个相对完备的施工合同，其次应该提升工程变更合同管理的能力，然后编制好索赔材料，最后及时提出索赔，这样才能提高承包商成果索赔的概率，从而保护自己的合法权益。

参考文献：

[1]张丽霞.建设工程项目承包商索赔研究[D].河海大学，2006.

[2]李基顺.中建不二公司工程变更与索赔管理研究[D].湖南大学，2012.

[3]花志华.建设工程合同签订要点分析[J].建筑，2019（02）：42-43.

[4]汪克钛.关于工程索赔与工程保险索赔的分析与建议[J].建筑经济，2009（02）：13-15.

[5]王淑芳.建设工程施工合同管理及纠纷处理[J].建筑，2019（08）：49-51.

[6]Hesham A. Abdel-Khalek，Remon Fayek Aziz，Israa A. Abdellatif. Prepare and analysis for claims in construction projects using Primavera Contract Management （PCM）[J]. Alexandria Engineering Journal，2019.

[7]陈慧超.建设工程合同管理风险防范与控制[J].施工技术，2010，39（01）：108-110.