谈物业用房的特定及应当一并申请登记

朱晓光

摘要：国家的法律、法规和规章，并没有明确授予规划机关对物业用房特定其在会所内的具体位置、界址、面积和房间号的权力，而是要求由申请人（开发企业）来提交不动产界址、面积等必要材料等。所以，对物业用房的特定，及物业用房与商品房一并申请登记，是开发企业的法定义务。“应当一并申请登记”是具有强制性、义务性的规定，对法律语境下的“应当”，行政相对人及行政机关都没有选择余地。

关键词：物业用房;登记;开发

中图分类号：F293 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2020）03-0037-41 收稿日期：2020-01-10

物业用房，是业主委员会办公、物业服务企业办公、财务、接待业主、档案、工作人员值班以及存放工具材料等以办公为主的综合性用房。法律规定，物业用房及小区内的公共配套房屋归全体业主共有，由開发企业无偿向业主提供。国家规章也规定开发企业申请房屋所有权首次登记时，应当与物业用房等公共房屋一并申请登记。但是在现实中，仍有一些开发企业或单位认为，对物业用房的特定，是规划部门的责任，并以此为借口不一并申请物业用房登记，或为违法行为开脱，或用临时建筑、违法建筑充当物业用房，甚至把物业用房的所有权登记成开发企业所有。因此，必须对物业用房的特定和一并申请登记问题探讨明白，严格执行《物权法》特定原则和《房屋登记办法》《不动产登记暂行条例实施细则》一并申请原则。

1 物业用房的特定责任，应当由开发企业来完成

《物权法》第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他权利”。这就是《物权法》规定的特定原则。

什么叫特定？什么叫特定物？按照《现代汉语词典》的解释，特定就是“特别指定”。特别指定既可以是特别指定的人、组织，也可以是特别指定的物。按《物权法》的特定原则，只有特定、即特别指定的物，才具有物权，才能使这个物在法律上与其他物区分开。即使在事实上很难或无法区分，但只要在法律上区分开，就是特定物，不特定的物，没有物权。比如我的这个西瓜，是从西瓜堆中专门挑选出（特定）的。虽然我的这个西瓜与西瓜堆里的西瓜难以区分，但我的这个西瓜是经我特定的，具有物权，任何人不得用别的西瓜换。

物，可分成种类物和特定物。种类物是可替代的物，比如西瓜堆里的西瓜是可替换的。而特定物是不可替换的物，如我的这个西瓜、名人故居、专门规划的济南站等。

从上述分析看出，特定物主要是三个方面。一是本来就是独一无二的物，如皇帝圣旨、名人故居等;二是专门规划的独一无二的物，如济南站、北京机场;三是经权利人从种类物中指定或挑选（特定）出来的物，如这个瓜、这个屋等。以上三种物都是不能被别的物代替的特定物，最多的是第三种：权利人从种类物中特别指定或特别挑选（特定）的物。另外，种类物与特定物在不同角度或条件下可以相互转换：这一堆西瓜对买瓜人来说是种类物，而对卖瓜人来说则是特定物，房屋亦然。

既然特定物主要是权利人特别指定的物，那对房屋进行特定的权力人是谁呢？

1.1 对房屋特定的权利主体是债权人即购房人，或其委托人，或法定的义务人

规划部门作为职能部门，有权对机场车站等公共房屋行使特定权利。而通过市场交易取得的房屋，一般由购买方按自己的需求从种类房屋中来特定（指定、挑选或），而供给方（开发企业）要按购买方的要求向其提供房屋。政府机关不干涉市场主体之间的买卖，不帮双方去特定一个房屋或西瓜等商品。

特定的权力人一般是购买方，但也有特定权力转移的例外情况：比如孕妇因行动不便，请卖瓜人帮她特定（挑选）一个西瓜。这种特定权力转移，是按约定或公序良俗进行的。还有一种特定权力的转移，是因为客观现实的不可能，而依法转移了特定权，这就是对物业用房的特定。本文要说的中心问题，是会所（幢）内物业用房及公共房屋的特定权的主体是谁？怎么特定？

1.2 从实际情况看，只有开发企业才能够对物业用房进行特定

虽然物业用房归全体业主共有，但在出售商品房时业主是分散的个体，不可能去特定物业用房。于是国家《物业管理条例》第30条及各省物业条例都规定，由开发企业无偿向业主提供物业用房。特别是各省市又进一步对物业用房的具体面积、位置、光照、水电暖，针对开发企业做出更具体的特定要求，有的省市甚至要求物业用房中必须有一定比例的营业房，以营业房的收入来补贴业主，并禁止开发企业用半地下室、车库、楼梯间等不规整房屋当作物业用房。

这就是物业用房的特定权依法转移的情况，即将业主的特定权利，依照法律规定转移给了开发企业。所以对物业用房的特定，其主体是开发企业。但需特别说明一点，对物业用房的特定权力，依法转移到开发企业之后，就不再是行使权力，而是履行义务。因为权力可以放弃，而义务不能放弃、是必须履行的，开发企业是义务主体。

从物业用房的特定方式看，各地主要有三种，或将三种综合使用。一是开发企业在委托设计企业进行规划设计时，就把物业用房的位置、面积等直接画在、或标注在相应楼幢的分层平面图上，或在文字栏中说明，登记时按图登记（有城市又称为“规划设计方案分层平面图”）。二是开发企业在申请房屋登记时直接从会所（或楼幢）中挑选出符合规定的房屋作为物业用房一并登记。三是在出售或预售前，开发企业按要求到物业管理部门进行物业用房备案，在房屋登记时，按照备案一并申请物业用房登记。这三种办法都符合法律、法规规定，即物业用房的特定主体是开发企业。

但在现实中，却仍有一些开发企业或单位把物业用房等公共房屋的特定权力推卸给规划部门。其理由就是规划局虽在《规划许可证》及附图等有关文件中要求会所（幢）内要有物业用房，但规划局的文件尚不足以证明会所（幢）内“标注出明确为物业服务用房的共有部分”。这就是说，规划局的文件及附图，尚没有把会所（幢）内物业用房的具体面积、具体位置、界限、房间号等明确标注（特定）出来。并由此不提交物业用房，不申请物业用房登记。岂不知这种借口根本经不起推敲：一是规划局的规划许可文件及附图的要求是建设单位必须执行的纲领性文件，将规划许可文件及附图中关于物业用的要求，细化并落实到规划设计方案中、楼幢的分层平面图等一摞图纸上（由开发企业委托设计企业制作），并标注清楚，是开发企业的责任。二是幢内物业用房与其他房屋属异产毗连房屋，是同一条分界线，既然物业用房尚未被明确标注，那其他房屋怎么能被明确标注？怎能确定其他房屋的分界线呢？三是《物权法》第11条明确规定：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项、提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料”。《物权法》说的申请商品房初始登记时的当事人，明显就是开发企业，怎么能推给规划部门呢？四是退一万步说，既便能拿出有关法律文件来证明对物业用房的特定是规划部门的责任，那也应当由开发企业或有关机关与规划部门商洽，绝不能以此借口，违反法律法规关于无偿提交和一并申请物业用房登记的规定。

1.3 从依法行政原则看

规划部门作为行政机关，其所有行政行为必须有法可依。依法行政和法无明示不作为，都是政府机关的行政准则。目前还没有任何一部国家、或省一级的法律、法规和规章要求规划部门或其他政府机关代替业主去特定会所（幢）内的物业用房。业主通过市场交易取得商品房的专有权，属私权范畴，其特定的权利人是由购买方。按公权不干涉私权的原则，公权不得进入私权领域进行干涉（党纪、政纪对相对人的要求可延伸到其家庭的例外），虽然物业用房属于业主集体共有，但这种共有权属于“业主的”建筑物区分所有权仍属私权范围，公权力不干预。

2 物业用房的登记不是以自愿申请为启动，而是以应当一并申请为启动

2.1 为什么应当一并申请

这要从业主对于物业用房的共有权本质分析。业主对物业用房的共有权，属于“业主的”建筑物区分所有权。《物权法》第6章——业主的建筑物区分所有权第70条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。接着又在第73条把物业用房、道路和绿地等也划入业主共有。即把这些房屋都归属于业主的建筑物区分所有权的范围。分析《物权法》这2条规定可以看出：

第一，业主的建筑物区分所有权是一个复合权，包括三方面：（1）对专有部分享有的所有权。但是专有部分所有权与《物权法》一般意义上的所有权有差别，因为楼房上的业主在行使自己专有的所有权时必须受到限制，即要照顾到相邻的关系。（2）对共有部分享有的共有权。（3）共同管理权。

第二，以上三种权利之间具有同时共生性、主次性、不可分离性。（1）业主对专有部分的所有权是主导权力，是共有权、共同管理权的前提与基础，没有专有部分的所有权，就无法产生对共有部分的共有权及共同管理权。难以想象在小区内没有自己的专有房屋却有对物业用房的共有权。反之，没有对共有部分的共有权和共同管理权，就不能最大限度地发挥对自己专有部分所有权的物权效力。（2）业主在取得其专有部分所有权的同时，就应当同时取得物业用房、道路等共有权和共同管理权。很难想象业主没有小区道路的通行权利而能回家。因此进一步分析，在业主取得购买房屋的债权时，就同时取得了对物业用房、道路、绿地的债权。因为对共有部分的共有权和共同管理权与专有部分的所有权是不可分离的，并且业主的购房款中包含配套：物业用房、道路、绿地的成本。债权是请求权，就是要求开发企业把业主的购房款，转换成配套齐全的住宅，包括物业用房、道路、绿地等特定物，并“应当一并”交给业主。

通过对专有部分的所有权、共有部分的共有权和共同管理权这三种权利关系的分析，进一步说明，业主绝不可能先有专有部门的所有权，后有共有部分的共有权和共同管理权，而是三种权利同时具有。否则也是侵犯了业主对专有部分的所有权，使其不能最大限度地发挥对专有部分效能，违反了《物权法》定纷止争、物尽其用的立法宗旨。这是《不动产登记暂行条例实施细则》和《房屋登记办法》要求商品房与物业用房应当一并申请的重要意义所在，也是为什么要求开发企业在申请房屋登记时应当一并申请物业用房登记的重要原因之一。此外，从政府对业主权益的保护角度看，一并申请也具有重要意义，在此不再赘述。

2.2 法律语境下的“应当”，是强制性、义务性和无选择性的要求

在申请房屋首次登记时对物业用房等公共房屋“应当”一并申请，对开发企业来说，是具有强制性、义务性的要求，是必须执行的。就像党员和公务员应当遵守党纪、政纪一样。应当遵守党纪、国法，与自愿遵守党纪国法，或可以遵守党纪国法绝不是一回事。应当遵守是对特定相对人或特定情况的强制性的要求，是必须这样做的。因为“应当”一词，是法律语境下的要求。《房地产登记技术规程》（国家行业标准）在规程用词说明第1条中，针对4种严格程度，规定如下：（1）表示很严格，非这样做不可的，正面词采用“必须”，反面词采用“严禁”;（2）表示严格，在正常情况下均应这样做的，正面用词采用“应”，反面用词采用“不应”或不得;（3）表示允许稍有选择，在条件许可时首先应这样做的，正面用词采用“宜”，反面用词采用“不宜”;（4）表示有选择的，在一定条件下可以这样做的，采用“可”。

可见，法律用语“可以”，是授权性（许可性）词语，相对人具有选择“可以”这样做、或不这样做的权力;法律用语“宜”是引导性词语，即引导相对人最好或一般要这样做，如果不这样做（“不宜”）虽然欠妥，但也不违法;法律用语“应当”和“必须”，则是强制性词语，如果不这做，就是违法、或严重违法了。应当与必须的区别，仅在强制力度上有高低，本质上并没有不同，都是对相对人和执法单位的硬性规定，违反“应当”或“必须”，都是违反法律，只是违法强度不同罢了。因此，物业用房的“应当一并申请”不是自愿性申请，而是强制性、义务性申请。无论开发企业在申请房屋首次登记时向登记机构提交的“说明”中说明了什么理由，都不是违反“应当一并申请”的合理理由，在“应当”的强制性、义务性的要求下，开发企业和登记机构都没有选择的余地，是必须执行的。当然，提前申请物业用房登记的，没有法律禁止。

2.3 特别法优先于一般法

应当一并申请是特别法条，自愿申请是一般法条。按国家《立法法》第92条规定，特别法优先于一般法，开发企业在申请房屋首次登记时，要首先适用应当一并申请的特别规定。而决不能以自愿申请这个一般规定来对抗应当一并申请的特别规定。就像婚姻自由是结婚和离婚的一项普遍性、一般性原则，但是在军人离婚案件中，却有保护军婚的特别条款，绝不能以婚姻自由的普通条款来对抗保护军婚的特别条款一样。开发企业申请房屋首次登记应当与物业用房等公共房屋一并申请也是如此。特别条款优先于普通条款，是法律常识。

综合上面3个方面论述，房屋登记以自愿申请为启动条件，不申请不能启动登记。这是房屋登记应当遵守的一条基本的、具有普遍性的一般性原则。但是法律、法规和规章另有规定的例外，这个例外就是《房屋登记办法》第31条和《不动产登记暂行条例实施细则》第36条规定的“应当一并申请”的情况。以“自愿申请”为一般，以“应当一并申请”为特殊。但不是一申请就必然启动，而是符合条件的申请，才能启动。

物业用房是小区不可缺少的组成单元。没有物业用房，或物业用房是违法建筑，或被非法占用，或被改变规划用途，那就不是完善健康的小区。特别是在物业用房不发产权证，业主不甚了解的情况下，开发管理、交易监理和物业管理部门应切实负起管理责任，登记机构要严格执行应当一并申请（一并受理）的规定。防止无良商人不履行法定义务而侵占业主权益。因此建议：有关部门应通过现代手段，提前公示物业用房等共有房屋的信息，便于業主了解情况，维护权益，防止市场的趋利性造成投机行为。

参考文献：

1.王利明.论建筑物区分所有权.当代法学.2006.20