拉德布鲁赫公式的理解

【摘 要】 针对纳粹德国统治时期所制定的违背人类基本正义观念的法律，以及由其所衍生的一系列棘手疑难案件。德国法学家拉德布鲁赫在战后发表了《法律的不法与超法律的法》一文，提出了日后被称作拉德布鲁赫公式的司法解决方案。这一方案激起了许多争论，以哈特为代表的实证主义法学家对此提出了激烈的批评，但是，简单的以自然法或实证主义对拉德布鲁赫公式进行归类是不可取的，它体现了拉德布鲁赫对法的三种价值，即安定性、正义、合目的性的审慎思考。学者对拉德布鲁赫公式的概念及其应用有不同的理解，因此进一步探讨其含义以及如何在司法裁决中正确运用这一公式是有意义的。

【关键词】 正义 法的安定性 合目的性 实在法证成

一、拉德布鲁赫公式概述

拉德布鲁赫公式一般指的是《法律的不法与超越法律的法》一文中的这样一段话：“正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的;除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为非正当法的法律必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一種划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是非正当法，它甚至根本上就缺乏法的性质。”[1]

对这段话的理解，许多不同的学者都有不同的看法。大致上，大家普遍认为这段话可以被拆分为两个部分。第一部分至“……以至于作为非正当法的法律必须向正义屈服”[2]为止。这一部分被认为是“不可忍受性公式”，第二段则被认为是“否认性公式”。 阿列克西认为这两个分公式都关于对法的效力的否定，区别在于适用“不可忍受性公式”只须从客观角度进行考量，而“否认性公式”的适用则需探究立法者的意图等主观因素。[3]雷磊老师认为“不可忍受性公式”是关于法律效力的，而“否认性公式”是关于法律概念的，并提出“否认性公式”是“不可忍受性公式”的必要条件。王洪教授则认为除了上述两个公式外，拉氏的这一论述还可以引申出第三个司法原则——“实在法相对优先原则”，是指“法的安定性相对优先于正义，即只要实在法与正义之矛盾没有达到如此不能忍受的程度，即使实在法在内容上是不正义的和不合目的的，这些实在法就仍不缺乏法的性质，这些通过法令和权力保障的实在法就具有优先地位，就应维护法律的安定性，在实在法框架内实现一般正义。”[4]

根据拉德布鲁赫公式的表述，我们可以大致将某一实在法的存续状态分为四种情况。一是实在法与正义相符合，也即实在法为良法的情况。这种情况不存在法律适用上的难题。二是实在法存在不正义、不合目的性的内容，但究其程度并未达到不能容忍的程度。针对这种情况，仍应以实在法的安定价值为优先，着重在实在法体系内解决案件。三是实在法与正义之冲突达到不可容忍的程度，此时实在法虽然依然被认为是是法律，但由于其不正义程度之深，以至于在案件处理时需要通过衡平的手段以实现个案正义，达到实在法向正义的屈服。四是当正义根本不被追求、平等根本不被承认时，此时“实在法”就根本不再是法。

二、拉德布鲁赫公式的运用

拉氏在其文中提到了战后清算纳粹的审判中遇到的四个案例，并提出了自己的司法解决方案。

（1）告密者普特法尔肯案。普特法尔肯是纳粹德国时期的初级司法官，他向纳粹德国的地方法院告发了商人戈狄希，后者在一睹厕所的墙上写下了诋毁希特勒的话语，并收听外国广播。根据普特法尔肯的告发，戈狄希被判处死刑。

根据现代的犯罪构成理论，一项行为是否构成犯罪要看其是否满足违法性要件和责任性要件。在这一案件中，我们首先要论证普特法尔肯的行为是否具有违法性，拉氏通过对纳粹德国当时法律体系的审查，发现即使是在希特勒时期，告发的义务也是不存在，它的告发行为不具有合法性的庭审程序，而完全是任意专断的。因此其行为具有违法性。而其本人承认他有意要将戈狄希送上断头台，因此主观的有责性也得到了证明。根据《德意志刑法典》，它定位完全符合谋杀罪的定义。争议只在于依照具体犯意的不同，可能会定为间接谋杀或协同谋杀。

（2）普特法尔肯案中的法官案。战后的德国地方法院以胁从谋杀的罪名处罚了普特法尔肯，那么直接做出判决的法官又当如何呢？这里的论证中心仍然在法官的行为是否符合犯罪构成理论。而要判断法官的判决行为是否具有违法性，就无法绕开纳粹法律的效力问题。“民族社会主义党国的立法，连同据此作出并发布的死刑判决，均缺乏任何法律上的有效性。它们均建立在所谓《授权法》基础上的，该法是不符合宪法规定的三分之二必要多数原则的。希特勒使用暴力阻挠共产党议员参与议会会议，这些议员由于蔑视希特勒之豁免特权而遭逮捕。剩下的议员，特别是来自（德国天主教）中央党的议员，在挺进队的胁迫下不得不投票同意授权。”[5]“过去已经应用的法律不是法，过去已经应用的刑罚标准以及根据自由裁量宣告的死刑判决，都是对任何趋向正义的意图的嘲讽，那么在客观上枉法的事实就是明摆着的。”[6]拉氏在这里通过适用公式否认了纳粹法的效力，从而确认了法官客观行为上的违法性。

但在主观是否有责的方面却存在另外的情况，“但是，假如法官都是一些深受占主导地位的实证主义教育毒害的人，他们只熟悉制定法，在应用实在法的过程中，他们可能具有枉法的犯意吗？”[7]可见，对法官在主观上是否具有有责性是存在不同可能的，这就使得对法官犯罪行为的认定在主观责任层面得到阻却。

（3）助理行刑官案。对于两位在纳粹时期经常主动要求参与死刑执行并以此获取利益的行刑官罪行的认定，与普特法尔肯案的流程颇为类似。均可以在《德意志刑法典》中找到依据。“人们大可不必受人影响，通过杀人来牟利;也不必图当时的家境富贵和财源丰盈而从事这个营生。”[8]“如果说法官的死刑判决在以枉法为基础作出的情况下，能够表明是一种应受惩罚的谋杀，那么行刑人，只要其行为表明是属于（ 《刑法典》）第345条规定的事实构成：即故意地执行某种不得执行的刑罚，他就可能因为其行刑而受到惩罚。”[9]因此，客观行为的违法性和主观层面的有责性就都得到了证明，两名行刑官的行为完全符合犯罪构成的要件。

（4）逃兵案。一位士兵因为不愿继续在纳粹军中服役而选择逃跑，在逃跑途中枪杀了前来追捕的纳粹警官。这一行为在纳粹时期无疑是违法的，也是完全符合犯罪构成理论的。但这一案件的解决却最为直接。“在美军占领区，这样的法律根据在多国委员会上达成的协议已经事先发布了：此即《关于纳粹在刑事司法上不法之赔偿法》。根据它的规定，“政治犯罪，由此而抵抗民族社会主义或军国主义，不受惩罚”，通过这种方式，那些诸如逃兵案件（见上述案件之四）所遇难点将得到解决。”

在上述四个案件中，有三种处理方式，第四个逃兵案直接以溯及既往的新刑事立法，以从旧兼从轻的刑法原则得以解决，在普特法尔肯和助理行刑官案件中，拉德布鲁赫采取了在实证法体系中寻求证成的方法，通过在纳粹时期依然有效的法律来论证犯罪行为的构成，体现了法的安定性相对优先的原则，是衡平法思维的体现，展示了司法裁判的一般正义与个案正义的关系。只有在法官案中，我们可以说拉德布鲁赫真正适用了否认性公式，直接否定了纳粹法的效力。

三、对拉德布鲁赫公式的理解

（一）对公式文本的理解

审视拉德布鲁赫公式文本本身，并结合拉德布鲁赫本人的法哲学思想。可见拉氏一贯强调与重视法的安定性。有些学者提出拉德布鲁赫公式的提出是拉氏本人的一次“自然法转向”，但事实上，拉氏的思想远不是一句“恶法非法”所能概括，单纯的使用自然法或是实证主义给拉德布鲁赫公式所体现的思想打上烙印的做法都是不妥帖的。

而且，对法的安定性的相对强调也是公式文本的逻辑必然。“除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为非正当法的法律必须向正义屈服。”[10]可见只有在矛盾达到不能容忍的地步时，才会引起向正义屈服的结果。对于这一结果的引发来说，矛盾达到不能容忍的地步是它的必要条件，因此当这一条件未被满足时这一结果就不能被引发。因此，在一般情形中，对法的安定性的尊重就是逻辑的必然。但这种尊重或是优先又是相对的，因为当冲突令人无法接受，或是正义的价值被完全忽略时，法的安定性将会让位于正义的价值。

最后，否认性公式固然是指向了法律的概念本身，从而也否定了法的效力。但不可忍受性公式却并没有否认法的一般效力，而只是否认了法律规范在个案中的适用，究其原文，拉氏使用的是“屈服”一次，而未用诸如失效、废止等词语，屈服这一词汇才体现的含义，更加接近于适用司法技术或衡平法原则对司法一般原則的矫正。可以在此类比商法中“刺破公司面纱”制度，同样的，这一制度对公司法人格的否定并没有一般性，而仅是在个案中生效。不可忍受性公式亦是如此。

（二）对公式适用的理解

应当注意的是，拉德布鲁赫公示的适用绝不是肆意的。相反，它的适用要充分的体现法律的权威与正义的沉思。正如拉伦次指出：“我们不能轻率地接受法官的裁判，特别是当它们包含有价值判断时，我们必须审查它们与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，它们在事理上是否恰当。”[11]法的安定性是法律和司法裁判最显著，最明显，最能为人所知的价值外观，他给人以预测性和安全感，并以此得到人们的信赖。这就要求法官在处理案件时，首先要考虑的应当是在实证法体系内部的证成，换句话说就是依法作出裁决。

而且拉德布鲁赫公式也并不是在任何情况下，任何案件中都可以随意适用的。察观历史，拉德布鲁赫公式的两次真正适用均是在特殊历史时段结束之后，即纳粹垮台和东德垮台后，这两次审判都带有较强的政治清算意味，属于十分极端的状态，在这样的情形下，相较于之前的非人道法律对人权的戕害和政治清算对法治的二次伤害，为了法律的权威和法治的精神，适用拉德布鲁赫公式进行裁判才能说是一个相对好的方案。在当今中国，我们应当更好的吸取拉德布鲁赫公式所体现的对司法裁决的审慎态度，用它的精神，一方面鞭策司法人员们秉持正义的理念和对平等的追求，另一方面告诫司法人员要始终在法律的框架中活动。由此兼顾法律的权威和正义的思索，得出审慎的司法裁决。

【注 释】

[1] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，载《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版。

[2] 同上

[3] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《为拉德布鲁赫公式辩护》，林海译，张卓明校，载《法哲学与法社会学论丛（十一）》，北京大学出版社2007年版，第185页。

[4] 王洪：《制定法推理与判例法推理》，[M]中国政法大学出版社2016年8月第1版。

[5] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，载《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版。

[6] 同上

[7] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，载《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版。

[8] 同上

[9] 同上

[10] 同上

[11] [德]拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页

【参考文献】

[1] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超越法律的法》，舒国滢译[J]《法哲学与法社会学论丛》.中国政法大学出版社，2001。

[2] [德]罗伯特·阿列克西：《为拉德布鲁赫公式辩护》，林海译，张卓明校[J]《法哲学与法社会学论丛（十一）》，北京大学出版社2007年版。

[3] 柯岚：《拉德布鲁赫公式与告密者困境一一重思拉德布鲁赫、哈特之争》，[J]《政法论坛》2009年9月刊。

[4] 林海：《哈富论战、拉德布鲁赫公式及纳粹法律迷案》，[J]《南京大学法律评论》2008年刊。

[5] 雷磊：《再访拉德布鲁赫公式》，[J]《法制与社会发展》2015年第1期。

[6] 钱锦宇：《拉德布鲁赫公式的限度与法官的统治》[J].《环球法律评论》2010第三期。

[7] 王洪：《制定法推理与判例法推理》，[M]中国政法大学出版社2016年8月第1版。

[8] 徐显明：《法理学原理》，[M]中国政法大学出版社2009年3月第1版。

[9] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译[M]法律出版社2005年3月版。

作者简介：赵亚铺（1992年-），男，汉，河北石家庄，研究生硕士，苏州大学王健法学院，法律史，215008