思想与表达二分法的重新定位

张兴贵　刘静雨

摘 要：在思想与表达界限区分无标准的困境下，从司法实践审理思维中探寻解构出更具体的操作方法，以最常见的文字作品类型为例，一方面考察字面具体复制，另一方面考察非字面抽象复制，在思想与表达的基本原则下用具体的操作方法进行二分，平衡版权法的创造与保留之间的利益关系。

关键词：思想与表达;字面复制;非字面元素;抽象过滤

一、思想与表达二分法的反思

思想与表达的二分法是版权法的基本制度和基本原则。它的基本功能是定义版权的保护范围，平衡版权法的创造与保留之间的利益关系。著作权保护的对象是具有独创性的智力劳动成果，不保护抽象的思想、思路、构思等，只保护对思想的表达。通过思想与表达二分法区分著作权中受保护的要素与不受保护的要素，才能实现对具有独创性智力劳动成果的保护。但此原则在理论上却争议不断，一些学者指出，这是“语义和历史上的谬论。如果是的话，将导致司法上的霸道，并导致实质性的不公正”。尽管存在质疑，然而我国的学界以及实务界已经广泛认同了这一二分法，思想与表达二分法存在有其合理性，是区分侵权作品和不侵权作品的有效工具，在无法找到更合适的代替方法之前，我们有必要继续坚持思想与表达二分法。但不可回避的是司法实践中还是存在混乱适用的状况，这关键仍在于目前对思想与表达的界限区分并没有标准。

那么这一界限能否找出、如何找出？在众多研究中也无果后，或许真如汉德法官而言是永远不可能之事。那么当我们跳出这个症结，再次审视这一问题，或许会问有无必要找出这一界限？随着时代的发展，思想与表达二分法越来越扮演着版权扩张的角色，代表着产业利益诉求和实现版权功利主义目标的价值取舍。以最常见的文字作品类型为例，这一原则也从最初仅限于考察字面具体复制，扩张到现在的非字面抽象复制。因此，在寻找界限无解下，可能从司法实践审理思维中探寻解构出更具体的操作方法更具现实意义。

二、字面复制下的思想与表达二分逻辑

在文字作品的创作中，往往涉及到借鉴。实际上，在版权侵权的情况下，侵权或借鉴仍涉及 “二分”的边界。通常，对思想的引用不涉及原始作者的原始知识成就，并且通常不涉及版权侵权;而为了引用具体思想，有必要考虑内容的比例，包括原始作品和所涉及作品的比例，在衡量引用内容的比例时，应从数量的角度考虑，但也应从内容的重要性和表达的独创性角度考虑，即借鉴的质的维度等方面权衡。

在刘某士与王某嘉等著作权权属、侵权纠纷一案中，王某嘉在涉案论文中使用了涉案图书中“技术是人的本质力量对象化的一种表现形式”一句话，将该句话进行版权保护和公共领域的区分，通过二分法，即进行“思想”“表达”的区分，若该句话本身就是在表达思想，仍属于思想的范畴，从而就可以判断其不是著作权法保护的范畴，他人引用就不可能发生著作权侵权的结果。

如遇到上述情形，可以通过如下步骤进行判断：第一是判断涉案句子的来源。在上述案件中，刘某士称王某嘉引用的是其创作的《专利创造性分析原理》一书的句子，那么该书的著作权归你毫无疑义，其书中句子著作权都属于你吗？有必要打一个大问号。如上所述，版权仅保护思想的表达，不保护表达的思想。著作权属于你创作的书，但是其书中的内容是否受保护还得通过思想与表达的剔除。涉案句子通过查询，来源于马克思用充满思辨、高度凝练的哲学语言对关于的表达。第二判断来源句子与涉案句子之间的关系，是如何转化的，来源句子是否本身就是充满思辨、高度凝练、抽象的思想范畴？“技术是人的本质力量对象化的一种表现形式”与“本质力量对象化”表达，前句在后句的基础上确实赋予了新的含义，但是含义仍属于思想范畴，不进行保护。第三是判断是否进入公共领域。涉案证据提交了三篇论文中均提到了“马克思认为，技术是人的本质力量对象化。”说明这一表达进行了公共领域，最终得到判断结果不受著作权保护。

因此，对于字面复制情形，用上述三步骤来进行判断，若用文字的表达形式进行思想的表达，表达相似之处仍在于这一思想本身，则其实质并没有脱离思想的范畴，用来源句子转化为涉案句子，则不会构成侵权。纳入公知素材、必要场景、有限表达范畴内形成的表达内容，也是不能由著作权人垄断专有而予以保护。

三、非字面元素中的思想与表达二分逻辑

文字作品反映了作者的独特选择和取舍，即可以成为版权法保护的表达。文字作品的表达不仅是文字形式的表达，而且以文本中所蕴含内容加以表达。文字作品的构成要素包括思想、人物、情节、场景和语言。这些元素，从抽象到具体，形成了一个从思想的核心辐射到外部的作品体系。但是，角色的设置及其相互关系以及特定事件的发生，发展和顺序的情节仅在一定程度上是特定的，即该情节选择，结构安排和情节促进设计。受保护的文字作品通常根据故事情节和角色的互动来呈现人物的个性化、具体关系，角色之间的关系基于特定情节的发展，这是独創性的结果，因此被定性为表达受到保护。

确定文学作品的保护表达方式是一个连续的抽象过滤过程。抽象过滤可用作思想和表达的分析方法，文学作品的内容可以比作金字塔，金字塔的底部由最具体的表达组成，金字塔的顶部最抽象。文字作品的权利人起诉他人作品的侵权时，需要通过比较加以确认。可以参考相似内容在金字塔中的位置来判断相似部分是属于表达还是思想：位置越靠近顶部，就可以对其进行思想分类;位置越靠近底部，就可以对其进行表达分类。具体来说，如何判断靠近下端的位置？ 越是巧妙，越接近“表达”，对独创性的掌握应突出创意元素的个性特征。因此，在判断它是否有独创性时，应该从表达式中寻求它，看表达中是否有作者的选择，安排和设计，而不是脱离表达看到其创造力，思想，情感，对象和其他方面。

在我国众多司法案例中法官也常运用抽象概括法，并对文字作品中的核心元素即人物、情节等进行具体对比分析，从而实现抽象的过滤。

（一）文字作品中的角色设置及人物关系

角色关系，这已经是相当抽象的内容。男主人与女主人是情侣关系，兄弟友谊，在相同或不同的题材中，这些通常的关系，无疑归属于金字塔顶端。如两部作品在人物性格、人物关系设置方面存在一定的相同或近似之处，但由于上述相同或近似之处缺乏相应的个性化特征，从而难以使得该创作元素脱离公有领域受到著作权法的保护。一般情况可归属上述情形，但也并非都如此。如果角色身份、角色之间的关系、角色与特定情节的特定对应关系已经达到足够详细的水平，也可能形成具体的表达。

（二）文字作品中的情节

情节中的思想与表达之间仍然存在界限，它可以概括为相对抽象的情节概括，也可以用于整理相对特定的情节展现。在思想和表达之间进行区分取决于这些情节仅仅是概括性的，一般性的叙事模式，还是特定于一定程度的欣赏，足以使人們对特定作品的来源产生特定的欣赏。如果它足够具体，足以达到思想和表达的临界点，则可以作为表达。对于文字作品，即使单个情节本身没有足够的独创性，情节之间的上下文联系和逻辑顺序也可以完全渗透所有情节，形成完整的个性化创意表达，并赋予作品整体的创意，形成完整的个性化表达。角色设置，情节结构和内部逻辑关系的这种具体结合可以成为版权法保护的表达。情节的选择，结构的巧妙安排以及情节的演绎设计反映了作者的个人判断和选择，反映了作者的原创性创造性思维。因此，足够具体的角色设计，情节结构和内在逻辑串联无疑是应受版权法保护的重要元素。

如周浩晖与余征、周静等侵害作品摄制权纠纷二审案中，法院认为“两部作品的三个催眠情节具有相似元素，但情节的内容、前后衔接、逻辑顺序并不相同。两者能够抽象概括的共同点是人被催眠控制后会认为自己是鸟类而跳楼，同样属于对催眠效果的构思，不属著作权法保护范围”。

因此，思想与表达二分法需要重新审视，对于思想与表达的二分在语义上能否找到界限的困境，我们无需在这个没有意义的问题上去纠结，但是作为一种解决办法，进行不断的抽象概括，并根据作品类型的特征，重点审查作品中的核心元素，结合具体案情进行对比，无疑是现阶段较明智的举措。

参考文献

[1] Libott，Round the Pekly Pear：“the Idea-Expression Fallacy in a Mass communications World”，14 UCLA  L.Rev1967：735.

[2] 赵锐.版权法中思想/表达二分法的反思与认知[J].东岳论丛，2017（09）.

[3] 江苏省高级人民法院（2017）苏民终236号判决书[S].2017.

基金项目：文章系西南民族大学研究生创新型科研项目（项目名称：思想与表达二分法的重新定位资助，项目编号：CX2019SP73。

作者简介：张兴贵（1996- ），男，汉族，贵州六枝特区，硕士研究生，西南民族大学，研究方向：法律（法学）;刘静雨（1996- ），女，汉族，四川广元，硕士研究生，西南民族大学，研究方向：法律（法学）。