如何寻找“裁判理由”：一种系统化的操作

吕玉赞

内容摘要：为了充分协调“依法裁判”与“个案正义”之间的张力，裁判理由的获取需要遵循一种从问题性思维向体系性思维逐渐过渡的开题程序。其中，“问题性开题”负责“裁判论据”的开放性寻找，“体系性开题”负责“裁判依据”的体系化检索以及“裁判论据”的教义学处理。而不管是“裁判论据”的寻找还是“裁判依据”的发现，都必须将案件争点作为出发点。因此，裁判理由的寻找最终可以固定为三种具体操作：一是识别个案的争点形态，并将之划分为各种标准的“题头”;二是围绕案件争点，首先运用决疑术获取案例性论据，然后运用论题学获取论点性论据;三是在法律文件引用规范、法律渊源以及教义性知识的基础上，开展裁判依据的法律发现，并将获取的裁判论据纳入法教义学的框架进行评价。

关键词：裁判文书说理 裁判依据 裁判论据 问题性开题 体系性开题 价值判断

中图分类号：DF0  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）03-0101-115

一、问题的提出：“裁判理由”的获取难题

裁判文书说理必须“建立在充分的法律依据与事实理由的基础之上，并通过合乎逻辑与情理的方式展现出从法律与事实推导到裁判结论的过程”。〔1 〕这意味着，法官在裁判说理中必需进行两种修辞操作：一是在案件争点的基础上针对性地寻找裁判理由;二是运用听众所接受的裁判理由进行有效性论证。法律修辞学始终秉持这样一个观点：修辞者应当首先进行“修辞开题”，然后才能进行“修辞论证”。〔2 〕“修辞开题”的主要功能在于“构思”修辞论证，帮助修辞者寻找对方和听众所接受的论题。修辞者只有通过“开题”发现所需的论题，才可能进一步展开“修辞论证”。〔3 〕裁判理由不能“自始既存地显现给裁判者”，它的正当性和相干性也“并非总是直截了当和显而易见”。因此，法官只有通过裁判开题才能寻找到恰当的裁判根据。这种裁判根据，也就是所谓的裁判理由。裁判理由系指提出主张的人用来支持或反对某个论点的理由，相当于一种“制度性的事实”。裁判理由是将案件事实和判决结论联系在一起的逻辑纽带，它供给着裁判文书说理的全部“法律论据”。在裁判说理的内部证成中，裁判理由即法律法规和司法解释所构成的“裁判依据”，在裁判说理的外部证成中，裁判理由即证立“裁判依据”之正确性的“裁判论据”。

传统法学方法论注意到的，只是法律适用的最后行为，即包摄，而它使得所有在包摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清。〔4 〕到目前为止，关于裁判文书说理的主要思考都是以法官已找到了“合适”的裁判理由为假定。然而，在此之前定然存在着一个多阶段、逐步深入寻找裁判理由的开题过程。裁判文书说理，实际上是一个寻找、界定并最终确定裁判理由的思维过程与裁判论证的表达过程共同作用的结果。裁判文书所呈现出来的裁判说理，只能部分地反映法官裁判的思维过程。〔5 〕在裁判文书说理中，发现以及准确地界定或者明确裁判说理的各项前提，而不是从推理前提中得出结论，可能是更为困难的任务，也是最易出错的地方。〔6 〕

裁判文书说理所关心的不仅是法的明确性及安定性，同时也致力于以逐步的工作来实现“更多的正义”。〔7 〕为了提高裁判的正当性和可接受性，〔8 〕《最高人民法院关于加強和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条规定，除依据法律法规、司法解释的规定外，法官还可以运用下列论据进行裁判论证：最高人民法院发布的指导性案例;最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件;公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理;立法说明等立法材料;采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料;法理及通行学术观点;与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。不难发现，不管是裁判理由的边界还是裁判理由的构成，都呈现出了一种前所未有的开放性、多元化乃至碎片化特点。裁判理由不但出现了“裁判依据”和“裁判论据”这样的二元构造，而且“裁判论据”的内部也充斥着“非正式法源”“法律解释论据”以及“法外资源” 〔9 〕这些性质迥异的论证要素。

中国式法律议论中的裁判理由好像只是一个我们可以从中随意挑选论证资料的“大杂烩”，有的具有强制性拘束力，而有的只是实质性的间接理由;有的属于操作性理由，而有的只是辅助性理由;〔10 〕有的具有文本载体，而有的只是不成文的法理思维。〔11 〕因此，可以想象，我们的法官在试图获取应予适用的裁判理由时，势必要面对不同性质的裁判理由之间的抵牾如何协调的任务，〔12 〕势必要遭遇究竟应以何种方式获取分殊化的裁判理由的实践难题。裁判理由的启发式获取是一个分阶段的、逐步深入的选择过程，大多数情况下，一开始的归入仅仅是大概的、不确定的尝试。〔13 〕为了把某一案件可能涉及的所有裁判理由全部检索出来，一开始必须引入“以问题解决为导向”的思维技术，打破“裁判依据”和“裁判论据”之间的形式划界，以“案件”本身作裁判之出发点，从说理场景和争议焦点出发，秉持开放性姿态尽可能多地搜寻“不须依凭法律”的裁判理由。只有在接下来的操作中，法官才需要引入体系性思考技术，将这些为裁判提供可能基础的论题在范围上一步步地限缩和排除，并通过法教义学进行查缺补漏，从而形成恰当融贯的裁判理由体系。

对于裁判理由的获取而言，如果说“裁判依据”的发现体现的是体系性思考，那么“裁判论据”的寻找体现的就是问题性思考。为了尽可能平衡“依法裁判”和“个案正义”之间的张力，法官应首先进行“裁判论据”的问题性开题，然后进行“裁判依据”的体系性开题，以及“裁判论据”的法教义学检验。除此之外，为了裁判文书说理的针对性，不管是“裁判论据”的寻找还是“裁判依据”的发现，都必须围绕案件争议焦点展开。因此，笔者以为，裁判理由的寻找最终可以分解为三种具体操作：一是设定开题的初始状态，分析说理主题和论辩情景，搜集、总结对方意见及理由，甄别双方争议焦点，并将之划分为各种标准的“题头”;二是围绕所识别的案件争点，首先运用决疑术寻找指导性案例和其他相似案例，然后运用法律论题学寻找“法理、情理”等论点性论据;三是利用法律文件引用规范、法律渊源以及法教义学等体系性资料，寻求“裁判依据”的法律发现，并将获取的“裁判论据”纳入法教义学的框架进行加工、补充和评价。只有通过这种系统化的操作，裁判理由的获取才能形成一种从问题性思维向体系性思维有序过渡的方法论机制，才能规范和引导法官在开题操作中的“定案决策行为”，〔14 〕进而才能从根本上解决裁判理由获取的无序化难题。

二、设定寻找的初始状态：案件争点的鉴别与划分

在裁判文书说理中，法官无法直接运用一套现成的论证工具来进行说服活动，他首先面对的是包含着某种或一系列具体争点的问题。他们必须从整理争议点入手，设定“初始状态”，进而展开思考，不断提问、解答，从一个节点到下一个节点，去伪存真，直至解决问题。只有基于对案件争点之探求，法官才能凭借与说服情境相关联的论据展开回应，才能针锋相对地发掘说服手段。一旦争议焦点出现缺漏或归纳错误，则裁判说理不仅没有任何意义，反而还会出现错判或漏判的可能。修辞学家赫尔玛格拉斯甚至把法官根据面临的修辞情境确定争议点，并围绕这一争议点寻求、构筑论点论据的活动，确定为裁判开题的中心任务。〔15 〕“争点整理，顾名思义，乃整理当事人在诉讼上之争执点，使其易于明了之行为，亦即将当事人所主张者，区别其争执或不争执，依其逻辑体系、问题层次予以归纳列出，使成为具体而明确的问题之行为。” 〔16 〕争点整理是一项极具技术性的工作，在诉讼发展运营的过程中需要逐渐发现、整理压缩不同层面的争点，使争点具体化。〔17 〕完整的争点整理程序包括两个环节：一是鉴别案件的争点;二是对争点进行区分，即将争点划分为各种标准的“题头”。〔18 〕

（一）案件争点的鉴别

为了能够释明和整理争点，法官首先必须识别争点。争点识别的主要功能在于让法官把握住案件，获得指导或引导争点整理的必要准备。争点识别是法官自主的工作，取决于既存有效的法律制度，依赖于法官的理论素养以及职业经验。识别出的潜在争点未必都会成为实际争点，而实际发生的争点范围也可能超出识别的争点范围。争点的识别往往只能在一个最宏观的层次或个案法律适用的整体框架内进行，因为此时个案推理体系内局部的推理子系统还不可能形成。〔19 〕为了帮助法官熟练掌握争点识别技术，除了鼓励法官敢于在实务中适用摸索外，还必须建立一套标准化的争点识别程序。对于一个完整具有事实争点、法律争点、诉讼标的争点以及证据争点的案件来说，其争点识别路径通常为：

首先，识别诉讼标的争点。所谓诉讼标的争点是指当事人间、当事人与法官间就诉讼标的的确定而产生的争议。〔20 〕诉讼标的争点是所有案件争点中最上位、最高级的争点形态。倘若诉讼标的未能予以确定，便会严重阻遏其他争点整理。因此可以说，诉讼标的之识别是引领整个争点整理的前提。在程序开始运行之前，识别诉讼标的，也就可能识别当事人的请求权基础是什么，进而也就可能识别要件事实是什么。当事人之间往来的起诉状、答辩状、反答辩状等书状以及法院为了整理争点所做的笔录，通常是法官识别当事人双方诉讼标的争点的重要依据。〔21 〕诉讼标的争点整理主要适用于以债权为请求权基础的诉讼案件，所以为了鉴别案件诉讼标的，法官需要探明原告据以提出诉求的原因事实。在诉讼标的争点的识别中，法官还需要注意诉讼标的之下是否寄生有子诉讼标的。如果出现子诉讼标的情形，可以依据法律竞合理论，由原告选择其具体请求权，从而确定诉讼标的争点。在原告未作選择的情况下，法官可通过行使释明权进行归纳。需要提醒的是，法官在此处的识别只限于诉讼标的的定性，而无权代当事人决定争点是否保留。

其次，识别法律争点。每一个诉讼标的都指向一个具体的请求权基础。诉讼标的争点一经特定，若无变动，其中蕴含的法律争点便会自动浮出。在协同主义的诉讼模式下，法律争点系指当事人之间或者当事人与法院之间因法律见解不同所形成的争议。法律争点通常呈现为两种类型：一是对究竟应该适用甲规则还是乙规则，发生争执;二是就适用某一规则本身无争议，但对该规则的解释或续造发生争执。法律争点并不完全来源于当事人对法律适用问题的争执，当法官的法律见解与当事人的认识发生冲突时，也会出现法律争点。因此，在法律争点的识别中，法官应当发挥更积极主动的作用，必要时，还应该引导当事人对法律争点发表意见。

在诉讼中，原告为了支持其诉讼请求，会提出一系列具有法律意义的事实主张和法律主张，被告为抗辩原告的诉请，也会提出针对性的事实主张和法律主张。因此，对于当事人之间的法律争点，法官可以通过梳理诉讼双方的法律主张来进行识别。任何案件中，法官对争点的识别都应把构成要件作为基准。只有如此，才能减少诉讼双方提出与案件无关的法律见解或无谓主张，也才能体现出法官对争点整理的有效引导与控制。如果法官发现自己的法律理解与当事人的法律理解存在差异，应当适度表明其法律见解以与当事人讨论，并明确案件在法律适用上的争议。

再次，识别事实争点。由于法律争点往往涉及某一法律要件是否成立，当案件的法律争点被识别之后，就需要对符合该法律要件的要件事实进行确认。如果当事人就此要件事实作出不一致的主张或陈述，就需要进一步识别案件的事实争点。所谓事实争点，也就是当事人对某一要件事实是否存在以及存在形态所发生的争执。事实争点主要由被告在答辩状中否认原告在起诉状中所主张的重要事实而产生。因此，法官可以通过归纳当事人起诉与答辩时之事实主张来进行事实争点之识别。在诉讼辩论主义之下，当事人所未主张之利益或事实，法院不得作为裁判之基础。在归纳事实争点过程中，法官应仔细询问并掌握双方诉辩意见，根据庭审情况要求当事人对诉称与答辩的事实进行补充陈述。〔22 〕

在事实争点的逐渐识别中，法官应当明确需要证明的事实和无需证明的事实，从而发现真实的事实争议。对于无需证明的事实，例如众所周知的事实、依据经验法则可以判定的事实等，当事人无需对其进行举证，也就谈不上对该事实的争执。而对于那些需要证据证明的事实，经法官认定后才能予以判断的事实，则需要结合程序法和实体法进一步归纳。笔者认为，在程序法层面，事实争点的理想归纳模式是，“原告于起诉时即能就其权利主张，自行列明该当于权利发生所依据之事实即诸要件事实及相关证据（必要时提出事实主张一揽表，并就主要事实与相关联之间接事实、证据，予以分别逐一列明）”。〔23 〕在实体法层面，应以法律关系为指引，结合实体法规范与合同条款掌握事实争点。

最后，识别证据争点。证据具有支撑要件事实是否存在的功能，所以法官完成事实争点的识别之后，一般情况下将自然过渡到证据争点的识别。所谓证据争点，是指当事人双方就证据的真伪、效力、合法性以及证据的关联性所发生的争议。在审判实务中，证据争点的识别通常交由审前程序中的证据交换、证据开示以及庭前会议等环节协助完成。法院应以证据开示的方式组织控辩双方进行证据交换，进而实现对证据争点的归纳和识别。在证据交换和展示过程中，可以通过设置由控方向辩方提供证据目录清单的方式，来明确有争议证据和无争议证据。〔24 〕除此之外，在审前的争点整理阶段，证据争点还经常采用询问当事人、证据申请和证据保全等方式进行识别。让当事人就案件的事实进行如实陈述，是证据争点鉴别最常见的方式。在某些情况下，如果当事人无法自行搜集证据，还可以申请法院就该事项及其证据争议进行调查和识别。案件受理后，当事人也可以向法院申请证据保全措施。通过证据保全，当事人可以利用所保全的证据资料，就案件证据进行协商、交流，促使证据争点得以归纳和识别。〔25 〕

（二）案件争点的体系划分

案件争点的识别只是完成了对案件所包含的争点形态的定性归纳，而无法深入每一争点的内部进一步考察它的具体构成问题。案件争点不仅可以划分为诉讼标的争点、法律争点、事实争点和证据争点这些大类争点，而且每一大类争点包含了大量的属下争点。只有在对案件争点进行尽可能详细划分的基础上，我们才可能在案件争点与裁判理由之间建立一种体系性的对应关系，进而才可能最大化地发挥案件争点对于裁判理由获取的定位和指引功能。那么，案件争点的划分究竟该如何操作呢？我们发现，法律修辞学和诉讼法学给出了两种不尽相同的分类框架。

古希腊修辞学家赫玛戈拉斯是争点分类理论的首创者之一。为了处理“个案”或“确定的问题”，赫玛戈拉斯认为，所有的案件争点可以分为两类：一类是所谓的“一般非法律争点”;另一类是所谓的“特殊的法律争点”。其中，“一般非法律争点”包括四种属下争点：1.事实争点或推测性争点，该争点涉及某个特定的人是否在某个特定的时间做过某件事。2.定义争点，即所承认的行为是否属于某个犯罪的法律“定义”;3.性质争点，即涉及行为的“价值”“类别”或“性质”的争点;4.程序争点或转移争点，即被告人对法律程序持有异议或将审判权“转移”给另一不同的法庭的争点。所谓的“特殊的法律争点”，则来自于有关法律条文的文义或其中所蕴含的意图之争议。当代学者比较清楚地将“特殊的法律争点”划分为了四类争点，即：1.“条文与意图”争点;2.“法律冲突”争点;3.“法律歧义”争点;4.“基于类比推理的”争点。〔26 〕

赫摩根尼斯是赫玛戈拉斯之后对争点论的继承和发展作出贡献最大的修辞学家之一。与赫玛戈拉斯不同的是，他不是将争点的每一个都看作是同等的、独立的，而是给诸争点引入了一个派生体系，在这个体系中，其他所有的争点都“来源于”第一个争点，而它们各自又相应地派生于前一个争点。通过这种方式，他提出了一套内在于司法演说中的“13争点体系”：1.事实争点;2.定义争点;3.性质争点;4.辩护争点，因行为“是否正当和合法”所形成的争议;5.反驳争点，当事人承认做了错事，但强调其不法行为的实践后果有益于公众;6.反控争点，被告人虽承认做过某种错事，但指控受害人理应遭受其所做出的行为之损害;7.转嫁罪责争点，被告人把责任推给被认为应负责任的其他人身上;8.请求减免罪责争点，被告人以各种客观理由或个人的内在状况作为不承担责任的借口;9.条文与意图争点;10.同化争点，指一方将成文法中明确规定的行为和法律未明确规定的另一行为相互类比和等同;11.法律冲突争点;12.歧义争点;13.立案争点，即一方认定某事根本就不值得或不应该成为争辩的事由。〔27 〕

修辞学家提出的争点划分“完备细致、清晰具体”，具有一定的可操作性，不过却存在着一个致命性的硬伤，那就是，它们刻画和反映的只是古代司法中的爭点整理风格，对法律实体争点与法律程序争点几乎未作区分，因此这种方案与当代争点整理程序很难直接对接。争点划分的诉讼模式本身就是争点整理程序的一种衍生物，并且也发展出了相当完整的争点分类体系，然而，该种方案固有的诉讼主义特点极易扭曲裁判说理中的问题情境，从而造成对不同争点分类标准和划分体系的压制甚至排除。因此，我们有必要在充分整合这两种争点分类方案的基础上，尝试建构一种新的案件争点分类体系。以下，笔者将分别阐述上述识别出来的每一大类争点的划分标准和分类体系。

诉讼标的是诉讼标的争点的客体和对象，因此，诉讼标的争点的划分取决于诉讼标的的分类。“诉讼标的”由原因事实和诉讼请求加以确定，其中任一要素为多数时，则诉讼标的便为多数。诉有不同的类型，在不同类型的诉中，诉讼标的也有所不同。因此，诉讼标的争点可以相应地划分为给付之诉标的争点、确认之诉标的争点以及变更之诉标的争点。在这三种诉讼标的争点之下，每一诉讼标的争点还可以继续划分下去。例如，给付之诉标的争点可以划分为特定物给付之诉争点、种类物给付之诉争点和特定行为给付之诉争点。

按照不同的标准和框架，法律争点同样可以获得不同形式的划分。例如，以引起主体为标准，法律争点可以划分为当事人之间的法律争点、法官之间的法律争点、当事人与法官之间的法律争点。根据争议内容的性质，法律争点可以划分为权益性争点和适用性争点。〔28 〕权益性争点本质上属于诉讼标的，是裁判文书说理最原始的争议所在。它涉及的并非某一法律规范的适用或解释，而是当事人之间的权利义务纠纷，或者犯罪嫌疑人、被告人在犯罪和刑罚上的正当化理由。〔29 〕随着法律适用的不断进行，权益性争点最终将转化为相应的适用性争点。适用性争点涉及的并非当事人之间的权利义务纠纷或者犯罪行为的辩护理由，而是某一法律规范的选择和解释分歧。例如，“条文与意图”争点、“法律冲突”争点、“模糊争点”以及“类比推理”争点等就属于适用性争点。〔30 〕

根据法律适用的框架，适用性争点还可以接着进行划分。例如，按照法律发现与法律解释的划界，适用性争点可以划分为发现性争点和解释性争点。发现性争点涉及的是应选择何种法律规定、法律规范或法律渊源在个案中适用;解释性争点涉及的是某一法律规范的解释或续造争议。其中，发现性争点还可以再次划分为法律冲突、法律竞合以及法律漏洞三种争点。根据法律漏洞的通常分类，〔31 〕法律漏洞争点还可以划分为法律漏洞与法漏洞、自始漏洞与嗣后漏洞以及明显的漏洞与隐藏的漏洞等争点。按照解释与续造之间的文义界限，解释性争点还可以进一步划分为模糊词语意义的确定和法律空白的补充等争点。根据解释的元素，“模糊词语意义的确定争点”可以划分为文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、合宪性解释以及后果导向的解释等争点。根据漏洞填补的方式，〔32 〕“法律空白的补充争点”可以划分为价值补充争点和漏洞填补争点。其中，漏洞填补争点还可以划分为法律类推、正面类型、反面类推，以及基于一般条款、不确定法律概念、法律原则、习惯法或比较法的漏洞填补等争点。

事实争点一般包括主要事实争点、间接事实争点、辅助事实争点这三种争点。“所谓主要事实，是指判断法律关系之发生、变更或消灭等效果所直接必要之事实;所谓间接事实，是指用以推认主要事实是否存在之事实;所谓辅助事实，是指用以证明证据之可信性之事实。” 〔33 〕根据所对应的具体法律关系，主要事实争点可以划分为请求原因事实争点、抗辩事实争点和再抗辩事实争点。在事实争点与法律争点之外，还存在一种交织了事实问题和法律问题的争点，或称为法律事实争点。

证据争点主要包括当事人对证据能力、证明能力以及举证责任的争执。其中，证据能力争点涉及的是证据的真实性、合法性、关联性以及提出的适时性，因此可以相应地划分为证据真实性争点、证据合法性争点、证据关联性争点以及证据适时性争点。证明能力争点涉及的是证据的可采信性，因此也称为可采性争点。除此之外，根据证据的形态，证据争点还可以划分为关于物證、书证、人证等争点。

案件争点的体系划分只是在争点识别的基础上，所建构的用来整理个案争点的“元素周期表”或“体系方位图”，并不意味着本案中真的存在这么多类型的争点，而至于本案中究竟存在哪些具体的争点种类则需要结合本案争点识别以及裁判论证反复确定。一旦本案争点获得固定和特定化，法官便可以根据争点本身的争辩程度以及争点对裁判结论的重要性，建立本案具体争点目录和整理表格，从而为接下来要进行的裁判理由寻找提供方向上的定位和指引。

三、进行问题性开题：裁判论据的开放性寻找

案件争点的整理只是为裁判理由的寻找提供了一个目标和方向，但并不能揭示具有动机性的修辞策略，〔34 〕裁判理由并不会因为与案件争点的可能类型匹配就能自动呈现出来。在裁判文书说理中，法官只有借助相应的裁判开题术才能寻找到恰当的裁判理由。“法律法规、司法解释”等“裁判依据”属于正式法渊，可以体系化检索的方式直接进入裁判说理。“公理、情理、经验法则、交易惯例”等“裁判论据”，缺乏可以检索的外在体系结构和等级效力位阶，只能通过问题性思维的方式进入裁判文书说理。为了降低法教义学“运作上的闭合性”对其他论据进入裁判说理的体系排斥，法官应首先进行“裁判论据”的问题性开题。根据论据的存在形式，所有的“裁判论据”可以划归为三种类型：一是规范性的论据，非司法解释类审判业务规范性文件具有类似于正式法源的文本形式，它们的获取方式与“裁判依据”基本相同;二是案例性的论据，指导性案例以及不与规范性法律文件相冲突的其他经典案例，它们具有“应当参照”或“可以参照”的事实拘束力，需要以决疑术的方式进入裁判说理;三是论点性的论据，公理、情理、立法材料、法律解释的材料以及法理和通行学术观点，它们属于经典的法律论题，需要通过法律论题学的方式来获取。

（一）寻找案例性论据

裁判文书说理不但需要诸如观点、意见、原则以及方法等论点形式的论据，同时也需要案例形式的论据。最高人民法院发布的指导性案例是裁判文书说理“应当参照”的裁判论据。除此之外，与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的“参考性案例、公报案例、典型案例”，也是裁判文书可以参照的论据。指导性案例中具有后案参照力的内容是多元而非一元的，不同内容所具有的后案参照效力并不相同，有制度性参照与非制度性参照之别。〔35 〕在法官实践推理中，指导性案例不仅仅是可以裁判结论的裁判论据，更是启发和引导裁判文书如何说理的案例论题。为了以“软着陆”的方式实现指导性案例统一法律适用的制度功能，〔36 〕指导性案例必须被作为一种优先性的论据予以检索和援引。类比推理虽然是获取指导性案例的基本形式，但这种类比推理并非“作为扩张的类比”，而是一种“内在于事实构成的类比” 〔37 〕和“发现前提的决疑术”。〔38 〕尽管已决的案例也是一种重要的修辞论题，〔39 〕但论题学本身具有轻视甚至忽视判例的倾向。〔40 〕因此，法官应当借助于决疑术将包括指导性案例在内的相似案件转变为裁判论据。

决疑术，在法律推理上被认为是一种“基于案例的推理”。它坚持以问题思维为取向，主张从疑难（困局）角度来进行思考。决疑术的推理基点并不是抽象的规则，而是先前法院的决定。在决疑术看来，个案的案情能够彰显一种不同于其他所有案情的唯一性，所以选择合适的法律规则裁决案件必须依赖于个案。通过决疑术，同样规则的运用可以涵括新的问题和旧的事例。决疑术通常不把理论争议作为出发点，而是关注不同法律案件的特殊性，重视案情之间的“自然统一性”和相似性。决疑术对案件的裁决首先诉诸的是一种法律直觉。它通常不是把各种理论作为出发点，也不过分渲染法律上的理论争议，而是从某个明确的范例的考察开始。在决疑术中，一般规则与个案之间的关系是实践性的，法律规则并非“公理”，而仅是一种“箴规”或“格言”。〔41 〕

决疑术透过范例和待决案件的比较来裁决案件，相似的范例被用作案件裁判的最终参照。决疑术主张，与范例类似的案件应类似对待，与范例不同的案件应分别对待。案件与范例的相似度愈低，按范例处理的合理性就愈低。决疑术的首要任务是决定何种范例与案件争议具有相关性。决疑术一般不会宣称在结论中实现了确定性，也不会宣称解决了所有的案件。当某些异议无法解决时，它甚至允许几种行为过程同时存在。〔42 〕决疑术反对理论化和体系化，〔43 〕但它本身既非案例法，也不是规范在个案中的例证。决疑术的主要功能是确认和判断法律概念的效力是否具有特定的边界，或者某些个案是否落入了这些边界。〔44 〕

发现范例是决疑术中最重要的一步。范例是人们都可能接受的一种参照解决法律难题的模式或蓝本。只要具有足够的范例，就可以通过手头案件与范例的比对作出期待的裁判结论。范例可以提供某种清晰的指导，引导司法裁判的作出更加公开化。比较范例和手头个案的过程，事实上也是案件分类的过程。在决疑术看来，面对一个案件，只有在对案情进行分类之后，才能够确定具体的解决方案。〔45 〕尽管具有非体系化的倾向，决疑术却在案件之间不断比较和推理的过程中形成了一套“案件分类学”。在决疑术看来，即使待决案件本身是独特的，基于范例的差别性判断也会作用于法律的适当性判断。这种差别性判断不是基于某项原则或理论，而是基于案情与箴规在案件形态上以及与其他类似案件相比较之中所显现的方式。

不难发现，决疑术也是一种重要的以问题为导向的修辞开题术。〔46 〕决疑术不仅可以将指导性案例作为优先性论据导入裁判文书说理，而且还可以深入挖掘指导性案例所包含的裁判理由从而大大降低待决案件的开题负担。从相关的争点或论题开始是修辞性的案件推理的第一步。〔47 〕决疑术反对以规则对个案的涵摄方式裁判案件，而主张透过案件之间的相似性比较引出法律规则后，再将其适用到待决案件从而得出裁判结论。决疑术更不会把发现的范例武断地归入某个法体系，而是在节制性、有拘束的慎思中发展出一套特定的寻找前提的风格，该风格在依靠经过检验的观点上显然具有开题性。〔48 〕因此，决疑术不仅可以无缝对接争点整理程序，而且还可以借助相应的“案件分类学”优先寻找待决案件应该或可以参照的相似案例。

在具体操作中，决疑术首先从待决案件出发，整理和分析其包含的各类争点，设定“初始状态”，进而借助案件之间的语义记忆关联或其他心理检索机制寻找合适的相似案例。不过，通过案例之间的语义相似性，法官也可能发现与待决案件相似的多个指导性案例。为了平衡和协调指导性案例间的冲突，選取与待决案件最相似的指导性案例，法官需要利用法律原则或规则目的等“决疑因素”去分析和判断，究竟哪一个指导性案例与待决案件的相似度最大。在指导性案例被选定之后，再将其所包含的裁判理由、解释方法和说理图式转用于待决案件，从而获取待决案件所需要的裁判理由。除了利用类比寻找指导性案例之外，法官还可以通过案件编排的“分类学”快捷地寻找所需的相似案例。经验丰富的法官不仅可以基于案件相似性建构相应的“案例类型”，而且还可以通过“裁判要点”建构具有相似争点的案例集合。对于指导性案例的获取而言，这两种案例分类机制均能够发挥类似于“论题目录”的指引功能。

虽然论点性论据一般情况下都包含在案例集合中，但有时也会超越或脱离它的案例载体，以“未完全理论化的协议” 〔49 〕的形式储存于法官的法律感和法律记忆中。只不过，指导性案例包含的这些论据只有通过决疑术的转介才能成为裁判论据。我国是成文法国家，除了指导性案例，判决文书并不能直接援引其他判例作为裁判论据使用。因此，决疑术所发现的其他范例一般仅能作为引入论点性论据的媒介使用，而不能直接作为裁判论据使用。

（二）寻找论点性论据

为了加强裁判文书说理的决疑性，法官必须开放性地援引其他材料作为“论据”以充实裁判说理的“厚度”。在论点性论据的寻找过程中形式逻辑的思考只具有次要的作用，为了找到使案件处理得以开始的那些法律规范，我们必需引入“拉入视野”（In-Betracht-Ziehen）的技术。〔50 〕法律论题学是一种“特殊的问题讨论程序”，它可以将各种各样的论点性论据拉入裁判开题的视野。

首先，论题学是一种以问题为导向的思考技术，更容易挑选出针对个案的裁判论据。论题学主张为问题量身打造解决方案，而不是在预定的体系内解决问题。论题学反对把考察的重心放在体系上，以体系筛选问题，而主张把考察的重心放在问题上，以问题的投放引致体系选择。论题学提倡一种片段式的、不成体系的认识，〔51 〕对答案不轻易设定限制。在菲韦格看来，所有的答案和理解都是暂时的回答和理解。当情景变更时，必须为问题的解答寻找新的指引路径。当人们在某个地方遭遇问题时，通常不会设定固定的推导关联结构，反而会试错性地选择某些观点。〔52 〕同时，论题学还是一种动态的、贴近法律运作实际的主体间的对话方法。〔53 〕在论题学的商谈中，任何论辩都需要在论题内展开。法官必须围绕争议焦点展开说理，根据争议焦点的提示在法律体系内解析所涉及的法律要素。如果遇到法规竞合、法律缺位和法意模糊等情形，需要借助比较、类比、因果和诉诸权威等论证型式寻求恰当的法律依据。〔54 〕论题学注重问题情景，在思维方式上能够维护争点本身的问题性，确保法官从案件争点出发开放性搜索论题，因此更容易选出适合个案的裁判论据。

其次，法律论题是“论点所处的位置”，〔55 〕可以通过记忆直接供给裁判论据。论题学是一种从或然性中寻求命题和结论的工具，通过相应“述语”之提示，修辞者可以在“标题”或“名称”之下寻找到相关的论点、事例或资料。〔56 〕论题是论证的“位置、处所和所在地”，表明论题是论证开始的地方。论题内存储的是论证所需的论点、论据和论证资料，亚里士多德和西塞罗也都把论证的材料存放在论题内。任何种类的论题都有助于定位和识别论证的类型或线索，无论它是所有修辞学共享的一般论题，或是位于专门修辞学中的特殊论题。通过对法律论题的记忆或联想，法官可以注意到论证发生的地方，进而发现和识别论证前提。论题类似于一个解码系统，它允许研究者扫描实质性的内容材料，从而允许论题准确地找到论证的一般或特殊形式。〔57 〕诸如“法律之内，应有天理人情在”“法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案”，“特殊法优于一般法”，“文义解释优先”这些论点性的论据，它们都是法律人普遍认同的命题性知识，所以经过培训和学习可以变成法官知识和记忆的一部分。在裁判文书释法说理中，法官只要启动对这些论题的回忆，便能很快寻找到相应的裁判论据，并将那些论据铭记于心。法律论证的前提依附着问题争点，问题争点的投放引来论证前提，法官只要识别出裁判文书的问题争点便可以寻找到相应的裁判论据。例如，借助与解释性争点对应的历史解释、文义解释、体系解释、目的解释等论题，法官便能够很快找到所需要的法律解释论据。

最后，法律论题目录的不断丰富，为裁判论据的寻找提供了更多定位指引。在论题学看来，当人们在某个地方遭遇问题时，为了尽可能寻求客观上适当的、丰富的前提，通常不会设定固定的推导关联结构，反而将试错性地选择某些随机的观点。这种思维的方向通常由某些主导性的观点控制。菲韦格将这样的一个程序称为“一阶论题学”。为了消除“一阶论题学”的不确定性，我们需要为其提供某些经常备用的观点汇编作为支撑物，这样就产生了论题目录，菲韦格把使用论题目录的这种程序称为“二阶论题学”。〔58 〕经过若干世纪使用的论题目录形成了一系列极为丰富的论题。不仅存在着亚里士多德、西塞罗及其追随者所论述的可以普遍应用的论题，而且也形成了各种丰富的法律论题。例如，西塞罗总结了“同一词根”“属”“种”“相似”“差异”“对立”等19个经常在法律实践中使用的“修辞论题”。〔59 〕德国法学家马修斯·格里巴尔多斯·穆法，从《国法大全》中提炼出了法学通用论题的目录，并直接按照字母先后顺序加以排列。〔60 〕西班牙法学家弗朗西斯科·普伊·穆略斯，在对59对法律论题运用词素粘连法研究的基础上，将所有的法律论题划分为逻辑论题、自然论题、本体论论题、伦理学论题、人类学论题以及社会论题。德国法官埃贡·施耐德认为，法律行为的基础、超法律的紧急状态、人的尊严、法律解释方法，以及衡平、正义、法的安定性、法理学说、既定判例等，都可以视为法律论题。〔61 〕

由此可见，法理、情理、经验法则等论点性的论据也属于法律上的论题，它们所指的并不是法律的概念、命题（如规则、定律、公式），而是“可以构建论证的地点”。〔62 〕它们同样可以进行相应的划分：例如，公理、情理、职业伦理，可以划归为“伦理学论题”;交易惯例、民间规约，可以划归为“历史论题”;立法说明等立法材料，采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料，可以划归为“解释性论题”;法理及通行学术观点，可以划归为“教义性论题”。可行的论题目录一旦形成，就可以为进一步的裁判开题提供一种逻辑上的固定联系。论题目录对于初次固定和构成一定的前理解具有重要的意义。它们使提问和答案得到有序整理，并且指明究竟什么东西值得更进一步的思考。

在论点性的论据所组成的“论题目录”中，公理、情理、法理、立法材料、法律解释材料以及与规范性法律文件不相冲突的其他裁判论据，并非杂乱地堆放在一起的，而是呈现出一定的分类存放和编排秩序。即使它们未必事先分类存放或编排，法官也可以通过辩证法的分析与“综合”技术、〔63 〕“种属”“相似”“对立”“前件”“后件”“矛盾”等修辞论题，以及对立面推论、相互关系推论、分类推论等修辞式推论，尝试建立它们之间的逻辑关联和编排体系。人脑对事物的认知图式一旦形成，就具有相对稳定性，并决定个体信息选择的内容和倾向。这些论点性的论据表面上看来存在严重的“分殊化”“碎片化”倾向，但只要将它们组建成合理的论题目录，便可以为裁判理由的寻找提供相应的“定向途径”和指引门径。同时，裁判论据的论题目录化，也为司法大数据和人工智能技术在裁判开题中的应用提供了技术可能性。

四、转入体系性开题：裁判依据之发现与裁判论据之处理

司法裁判的形式合法性，源自法官在裁判过程中对于既有法律的遵守。〔64 〕司法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动，而且是一种依法裁判的论证活动。〔65 〕而现实中的司法裁判却充斥着法律规则与潜规则的各种博弈和角逐。〔66 〕因此，裁判文书必须突出据以作出裁判的法律依据，确保裁判结论获得合法化和正当化论证。然而，我国规范性法律文件数量众多、体系庞杂，矛盾冲突难以避免，这意味着，如何发现和引证裁判依据注定也是一项极具挑战的工作。同时，通过问题性思维获取的裁判论据，很多情况下只能作为搭建裁判论据的要素要件，而不能直接成为适合的裁判理由，有时甚至还会遗漏一些重要的裁判论据。因此，在进行完问题性开题之后，法官还需要及时转入体系性开题，发现应予适用的裁判依据，并对获取的裁判论据进行教义学处理。〔67 〕在具体操作上，这种体系性开题总共需要进行三种活动：一是利用法律文件引用规范检索裁判依据;二是运用法律渊源和教义性知识进行法律发现;三是对经由问题性开题获取的裁判论据进行法教义学的加工、补充和评价。

（一）根据法律文件引用规则进行法律发现

在依法裁判的要求之下，法官应当检索规范性法律文件，以发现应当适用于案件的裁判依据。为了使找法的工作更加容易一些，人们刻意以尽可能让人一目了然的方式安排各项法律规范。通常情况下法官马上就能知道，应到哪里去寻找相应的法律规范，这也就是说，他们即使不能知道通过联想找到应适用之规范，至少能够直接找到相应之法律部门。在另一些情况下，他们则不得不通过体系化检索的方式一步步地接近这样一个法律部门。〔68 〕在裁判依据的法律检索中，规范性法律文件引用规范是一种应当遵守的首要的体系化指引。

根据《立法法》《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等相关规定，我国规范性法律文件引用规范大概可以分解为如下两种规则：

一是基于法律之间的效力等级形成的法律引用规则。《宪法》《立法法》已经对规范性法律文件之间的效力等级关系进行了明确规定。在裁判文书说理中，法官应将应当引用的实体法和程序法全部列上，当涉及多个实体法时，原则上应当按照效力顺序来引用。〔69 〕例如，1.法官应先引用法律，后引用行政法规，再引用地方性法规、自治条例和单行条例，最后引用司法解释。当自治条例、单行条例和经济特区的地方性法规对法律的变通规定在其当地具有特别的优先适用的效力时，法官也可以改变这种引用顺序。2.当需要同时引用基本法律和其他法律时，应优先引用基本法律，后引用其他法律。3.如果既需要引用实体法也要引用程序法时，应当先引用实体法。裁判说理的决疑性决定了，法官对裁判依据的检索必须走一条与立法相逆的路径，即按照“特别法→一般法”而不是“上位法→下位法”这样的順序寻找裁判依据。基于效力等级的法律引用规则，只是法律发现后的“结果”选择规则，而不是法律发现“过程”本身应当遵循的规则。即使将之转换为诸如“下位法不得与上位法相抵触”这种禁止性规则，它们也只能担保裁判依据检索的形式合法性，而不能指引究竟如何发现裁判依据。

二是调整法律发现过程本身的法律引用规则。为了建构“找法”的统一路径，立法者刻意设计出了多种法律发现规则。例如，1.同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，或者对同一问题既有普通法又有特别法规定的，应当引用特别法规定。2.当对同一问题既有新的规定又存在旧的规定的，应当适用新的规定。〔70 〕3.只有在穷尽制定法的前提下，才可以引用原则性法条和概念性法条。4.某一案件同时涉及实体法和程序法问题时，应首先探讨程序法问题。在司法程序上，为避免不必要的思考，形成了这样的做法，即在审查实体法规定（初级规范）的可适用性之前首先审查有关的程序条件（次级规范）是否已经具备;人们首先需要审查，有关法院是否有权执行特定实体法规定。〔71 〕但是这些引用规则并不能形成冲突解决上的闭合，它们彼此之间事实上也经常发生冲突和矛盾。对此，有学者尝试提出了一些元冲突规则。例如，当“特别法优于一般法规则”与“新法优于旧法规则”发生冲突时，应该尊重新的一般法、废弃裁决制度、新的一般法优于旧的特别法;当“新法优于旧法规则”与“法不溯及既往原则”发生冲突时，则行为时法优于裁决时法。这些引用规则是法律发现过程本身应当遵循的规则，正是基于这些引用规则之体系化指引，法官才能迅速找到拟援引的裁判依据所在的法律部门。

同时，不同法律部门中规范性法律文件的引用范围也有所区别：刑法最严格，民法较宽，行政法更宽。刑事裁判文书只能引用法律、法律解释和司法解释。民事裁判文书不仅可以引用法律、法律解释和司法解释，还可以援引行政法规、地方性法规、自治条例以及单行条例。行政裁判文书既可以引用法律、法律解释、行政法规和司法解释，也可以引用地方性法规、自治条例、单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释和行政规章。同时，经审查认定为合法有效的其他规范性文件，根据审理案件的需要，也可以作为裁判说理的依据。通过上述三种法律引用规则的联合作业，再结合不同法律部门特定的法律引用范围，法官在寻找裁判依据时基本上可以获得一个明确的法律检索顺序和检索指引。

（二）运用法律渊源和教义性知识寻找裁判依据

没有法律文本是不需要语境的，这主要是指：单个规范之间不是无组织、混乱地联系在一起的，而是在理想情况下被思考成一个整体、一个价值判断尽可能一致的体系和“意义构造”。〔72 〕规范性法律文件的引用规则只是为裁判依据的检索提供了一个最基础的体系性方向。为了在“网络化”和“等级化”的法秩序中可以更细腻地进行法律发现，有必要在法律渊源和法教义学构筑的“阶层构造”基础上继续寻找裁判依据。“司法立场的法律渊源”不但是法律发现的场所，而且它的层级化结构也是检索裁判依据的体系基础。按照裁判的需要，法律渊源可以进行多种形式的划分，例如：正式渊源和非正式渊源;必然渊源、应然渊源和或然渊源、〔73 〕成文法渊源和不成文法渊源、直接渊源和间接渊源，以及主要渊源和次要渊源，等等。在正式法源的内部，我们还可以建立“宪法→法律→行政法规→地方性法规→规章→民族自治地方的自治条例和单行条例→特别行政区的法律法规→国际条约和行政协定”这样的法律效力位阶关系。在裁判理由的获取中，裁判依据的检索不仅需要尊重正式渊源优于非正式渊源、直接渊源优于间接渊源、必然渊源优于应然渊源等不同法源之间的效力位阶，以及正式法源所包含的不同法律之间的效力位阶，同时还必须遵守程序法优于实体法、特殊法优于一般法、下位法优于上位法、新法优于旧法等“冲突规则”或渊源性规范（source norms）。〔74 〕

但是，法源理论并不能完全主导法律发现，它也无法真正支配裁判开题。不管如何拓展法源形式增加法源适用排序，我们所得到的也仅仅是类似于规范性法律文件援引顺序的一般性规则，而不可能深入每一种法源的内部去探究其外部体系、内部体系以及法律教义。至于在个案中应选择哪一项法律规定作为裁判依据，法律渊源体系根本不能提供如此细致的法律检索指引。正如施塔姆勒所言，适用单个法条，最终是适用整个法律制度。法之发现不仅以预先表述的文本为基础，法教义学还要给出决定性的尺度作为整合到体系中并重复运用的规则。〔75 〕这意味着，法官在选择和构筑个案裁判依据时，不能孤立、无视其法教义学的语境。只有采用这种方式，至少在原则上，才能避免那些有评价矛盾和目的性方面不一致的法律发现，进而避免有损整个法秩序说服力和接受性的裁判依据。〔76 〕

法教义学之本质在于将个案体系化地归类于个别规则之下（以及各该规则背后之原则，甚而法教义学可被称为“所有法条之整体”（Inbegriff der Rechtss？覿tze），所有案件应依此为判决。〔77 〕法教义学不但具有形成秩序、体系化、减轻负担、储存知识、禁止违背以及对社会和政治的稳定功能，而且也具有一定的法律续造、体系检验和体系批判功能。〔78 〕法教义学虽然并非法律本身，但由于法律规定的庞杂性需要借助法教义学才能呈现出相应的“等级结构”，所以法律教义本身具有如同法律一样的效力。不管是各个部门法的“网络化”，还是整个法秩序中的跨部门法网络化，都需要借助法教义学来进行。

法教义学不仅包括外部体系、内部体系，而且还形成了一套特殊的认知性体系。其中，“外部体系”是法律形式上的构造，是对（以法律概念为基石）法律材料的划分。立法的外在划分和由此表达出的“文本连接”，在很多方面对法律适用者都具有重要意义。这首先体现在法律条款的顺序及其语篇、章、节和段的归属。“内部体系”是法的内部构造，旨在建构一致的价值判断关系。法秩序的外部体系为了能够清楚明了，应该尽可能相应地反映它的内部体系，在该种意义上，这两个体系概念原则上相互依赖。〔79 〕认识性体系是为了描述内部体系、满足概观和运用上的容易透过秩序概念的编排建构由秩序概念、分类以及讨论的先后顺序等所形成的学术性体系，〔80 〕例如民法上的請求权体系、刑法上的犯罪论体系、〔81 〕行政法上的行政行为体系以及宪法上的基本权体系。只有借助于这些法教义学的体系，法官才能围绕案件争点以体系化检索的方式发现所有相关的法律规定，并根据它们在法秩序中的位置和重要性选择最相关的法律规定作为裁判依据。

（三）裁判理由的规范化处理

在法律系统论看来，“法律科学与社会科学的关系，不是通过‘接纳，也不是通过‘断绝来把握，而是被理解为依据一定的转换规则，也就是依据一定的法律自身的选择标准，将社会科学知识从一个社会情境‘转换到另一个社会情境”。〔82 〕这意味着，论题学和决疑术所发现的裁判论据，绝不能直接作为最终的裁判依據，而需要在新的概念外表之下接受教义化。〔83 〕问题性开题尽管可以丰富案件裁判开题的视角和思路，为裁判文书说理提供足够多的裁判论据，但并不能确定裁判论据在个案中的适用范围和作用方式。〔84 〕论题学和决疑术虽然无法撼动法体系的意义，但难免轻视法律和教义学的重要性，不足以深入分析论述的深层结构，不足以使讨论的概念精确化。〔85 〕它们发现的论题和案例很多场合下只能作为建构裁判论据的要素，而不能成为恰当的裁判理由，甚至有时还会漏掉一些重要的裁判理由。因此，为了消除论题学和决疑术潜在的不确定性缺陷，法官还需要对经由论题学和决疑术获取的裁判论据进行法教义学上的处理。

体系是整理杂乱材料的工具。经由法教义学的加工，论题学和决疑术所寻找的前提能够变成更加专业的“法言法语”，裁判开题也可以更理性和规范的方式展开。法官在开题操作中可能的任意或恣意将得到有效约束和限制，他们在开题方面的思维、表述和证立负担也将大幅度减轻。一些非理性的或者无法理性证立的论题以及明显违反法教义学的裁判理由将被排除在开题之外。裁判理由之间在形式逻辑上和普遍实践中的重复或冲突也将藉由法教义学的体系检索得以解决。在法教义学这种转化程序的帮助下，法官和当事人得以在共享的修辞场景中以相对一致的话语体系进行裁判说理，法官透过个体的记忆、法律感和法律认知所获得的裁判理由也将变成可商谈的法律话语，从而方便相对人和听众理解和认知，并作出及时反应。

法学体系必须保持开放，它绝不可能是已终结的体系，也不可能为所有问题备妥答案。〔86 〕为了实现相对人和听众的情感认同，法官有必要将一些道德、伦理、普适价值、共同真理、民间惯习、流行性意见等法律之外的裁判论据带入裁判文书说理。但这并不意味着，法官可以摆脱法教义学的控制，论题学和决疑术也不能排斥法律和权威论据（如立法者意志、通说和法律文义）相对优先的地位。论题学和决疑术所获取的裁判论据必须接受法教义学的评价，否则就会因汇入过多的法律外理由而导致“修辞在法律商谈中的否定”，〔87 〕并致使裁判文书说理违背可预见性、可普遍化、明确性以及平等性等法治原则。

在正式进入裁判论证之前，针对前述获取的裁判论据，我们还必须设置一种批判性的评价程序。在对法律外的裁判论据进行法教义学之评价时，我们需要遵守如下四种基本原则：第一，如果法律外裁判论据与法律内前提不存在冲突，且有助于说服听众和相对人，或者有助于法律内前提的具体化和证立，那么就可以作为裁判论据，但不能作为裁判依据使用;第二，虽然法律外裁判论据与法律内前提存在冲突，但如果通过表述的转换或相应的解释可以解决时，且有助于听众和相对人的说服，那么也可以成为裁判论据，但需要进行法教义学的加工;第三，当法律外裁判论据与法律内前提存在严重冲突，且穷尽一切方式无法解决时，不管听众或相对人是否接受，都不得作为裁判论据使用;第四，当法律外裁判论据与法律内前提的关系处于模糊状态时，法官应首先分析它们与案件争点和裁判结论是否存在相关性，若存在相关性，且可以发挥一定的说理功能，便可以作为辅助论据使用，但如果与案件争点或裁判结果缺乏关联性，则不得作为裁判论据。