试论劳动关系中的侵权法律问题

张逸群

近年来，随着经济的高速发展，目前我国劳动争议案件数量如潮水一样上涨，据统计仅近20年就已经涨了数十倍，尤其是在2007年《劳动合同法》颁布之后，劳动争议的案件几乎每年都是以翻番的速度在上涨。而这背后的原因除了经济的高速发展带来了更多的纠纷外，就是《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调节仲裁法》的实施更是使得劳资双方有法可依，更加勇于用法律来保护自己的合法权益。同时由于劳动争议案件不同于一般的民事诉讼案件，例如劳动仲裁案件采取一裁终局，其时间成本更低，使得劳动者维权变得更加容易。在劳动争议案件中，其中最主要的也是最多的一类案件就是因为双方在劳动关系中的侵权行为引起的，当然，由于用人单位在劳动关系中处于相对优势的地位，往往其更容易成为侵权行为的实施者。但劳动者有时也会成为侵权行为的主体。本文则就双方在劳动关系中最常见的侵权行为以及相关的法律问题进行论述。

一、劳动者与用人单位依法签订劳动合同产生的法律问题

劳动关系中劳动者需要承担认真完成本职工作和服从管理的义务，同时享有从用人单位领取报酬和休假的权利。我们需要将劳动关系和劳务关系进行区分，二者常常容易被人混淆。劳务关系是平等主体之间就劳务提供与报酬给付所达成的协议，在这里雇主与雇员是一种债权和债务关系，其法律关系存续期间的争议主要受民法、合同法和侵权责任法调整。这两种关系间的区别首先是主体不同，劳动关系中的一方是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人，另一方是符合劳动法所规定条件的用人单位，而劳务关系则对此没有限制，其主体即可以是自然人也可以是企业，同时劳务关系也可以在两个或者多个自然人之间或者两个或多个企业之间产生。其次是关系的属性，劳动关系中劳动者与用人单位之间形成的是管理与被管理的隶属关系，而在劳务中双方是平等主体之间依意思自治原则自由协商约定而形成的一种契约关系，不存在人身的隶属性。再其次是关系的稳定性不同，劳动关系相对比较稳定，其一般为一种持续的稳定用人单位、劳动者和生产资料之间的结合。而劳务关系则多为一次性或者临时性的劳务给付关系，一般以完成某一特定工作为目的。当然二者的待遇不同。劳动关系中劳动者除了享有报酬请求权外还享有作为劳动者受法律保护各种待遇如保险和休息权等，而劳务关系一般只涉及酬劳问题，且劳动报酬的支付一般都是一次性，也就是我们俗语中常说的“一锤子买卖”。

在劳动关系中，用人单位因为其资本和规模优势天然处于有利的地位，因此在现实生活中用人单位常常利用这一点侵犯了劳动者的合法权益从而为自己谋利。目前最常见的也就是第一个环节即用人单位在录用职工中的非法收费问题，目前这种情况在中小企业还普遍存在。早在改革开放初期原国家劳动部便开始出台文件《关于严禁用人单位录用职工非法收费问题的通知》明确指出用工单位不得利用招工过程收取各类费用，当然这其中包括最常见的体检费，因为体检费用属于公司招聘费用的一部分。同时国家还出台文件进一步明确了用人单位不得在录用职工过程中收取费用的范围，如集资款、培训费、保证金、报名费等各种名义的费用。之所以有此规定是因为，求职对于广大的普通劳动者而言，其目的乃是通过自己的劳动获得报酬从而换取生活中必需的生活资料的途径。如果在求职过程中就要先缴纳各类费用会极大的增加劳动者的经济，更有甚者，在缴纳了费用后却未被录用，反而白白损失了一笔费用，这对很多财富尚不充裕的劳动者而言是不公平的。

第二个最常见的侵权则是侵犯平等就业权的问题，从狭义上来说我们可以把此类问题归结为就业歧视问题。目前对于就业歧视的定义学术界较为认可的是国际劳工组织于1958年的《消除就业和职业歧视公约》9第111号）中将歧视定义为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出生的任何区别、排斥或优待”。从这个定义中我们可以看出就业歧视有以下特点，首先，劳动者具有某类特征如民族、性别、宗教信仰等。其次是用工单位实施了一定的行为，例如解雇、拒录等行为侵犯到了劳动者的平等就业权。再其次也是最关键的一点是用工单位做出的侵权行为与劳动者身上的这些特征有因果关系。所以，我们认为这种行为是歧视行为。那么为什么要反对就业歧视？其法理何在？在我国改革开放之初，我国法学界尚处于起步阶段，对于许多问题的认识往往从阶级对立的角度来看，彼时我们常将对平等就业权的侵犯看作是阶级对立，消除这种歧视是无产阶级专政的应有之意，是在“革命”。而在法制思想和观念日益成熟的今天，我们有了新的认识，认为就业歧视的本质是用工单位的自主选择权和劳动者平等就业权的冲突，而反就业歧视法的诞生正是在这两种权利之间进行协调或者说对二者的价值位阶进行排序。在上世纪80年代和90年代我国进行市场经济体制改革的时候，便将扩大企业的自主权和劳动者的自主择业权，实现劳动力的合理流动作为劳动领域的主要改革方向。而后来颁布的劳动法和劳动合同法将劳动合同确定为建立劳动关系的基本途径，同时将平等自愿原则引入劳动合同之中，使得劳动法颇具私法自治的印记。同时为了平衡劳资双方的利益也对劳动合同做了一些强制性的规定，以此来限制企业保护劳动者。在《劳动法》问世之初，我国的新型劳动力市场还处于起步阶段，各种问题诸如“内部招工”、“子女顶替”等还普遍存在，这急需法律进行规制和引导。

二、用工不签劳动合同的问题

此类侵权行为在一些小城市和小型企业依然普遍存在，我国现行劳动合同法将劳动者与用人单位签订合同之日视为二者关系的建立之时，法律规定用人单位应当在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，对于实际用工但是超过一个月而未满一年的未依法签订劳动合同的，需要向劳动者支付这一期间的双倍工资。而超过一年却依旧没有签订书面劳动合同的视为与劳动者签订无固定期限的劳动合同。但该法并不溯及既往。而对于因劳动者本身的原因导致双方一直未签订书面合同的，如果是在一个月内没有签书面合同则用人单位应当书面通知劳动者解除劳动关系并且不用承担任何形式的经济补偿，如果是超过一个月未满一年的，用人单位除了依旧可以解除与劳动者的劳动关系外，需按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付一定的经济补偿。此外对于签订劳动合同不符合相关法律规定的情形，一如没有按照相关规定与劳动者签订无固定期限劳动合同的应当自签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付双倍的工资。至于用人单位对劳动者提出签订无固定期限劳动合同的請求是否有权拒绝，根据最高人民法院最新出台的司法解释，此种情形用人单位是无权拒绝的，换言之，只要用人单位连续两次与该劳动者签订固定期限劳动合同，且劳动者不存在违法和不能胜任本职工作的情况，这时如果劳动者提出请求签订无固定期限劳动合同时，用人单位是无权拒绝的，这也是对劳动者的保护。

三、保密协议的违反与竞业禁止的问题

1.保密协议。原本属于劳动合同法中的诚实信用原则的要求，是属于劳动合同的后合同义务，而竞业禁止则是基于保密协议衍生出来的，但由于此类侵权行为较多且该部分一直为学界研究的重点。因此，单独拿出来讨论。劳动关系天然具有不平等性和隶属性的特征，事实上在日常的生产和生活中，由于生产资料需要靠劳动者结合一定工具来执行，所以劳动者是无法避免会接触并了解企业的商业秘密的，同时由于劳动关系的从属性特征，所以学者们往往认为这是劳动者需对企业履行忠实义务的内在原因，同时从合同法的角度来说保密义务也是合同附随义务的一种。而对于劳动者的保密义务则可以进一步进行细分，可以依据其需要承担义务的时间划分为在职保密义务和离职后的保密义务，学界一致认为在职义务属于绝对义务是毋庸置疑必须履行的，而对于离职者保密义务的性质以及其约束力，目前学界尚有争议，一部分的观点认为此种义务属于约定义务由劳动者与用人单位自行约定，理由在于忠实义务属于抽象的法律概念，而目前劳动法和劳动合同法中尚无明确此概念，而另一种观点认为保密义务属于劳动合同的附随义务是后合同义务，劳动者在离职后即使与用人单位没有约定也要遵守。

2.竞业限制。一般认为是指劳动者在与用人单位签订竞业限制协议之后，在一定期限内不得从事与原单位存在竞争关系的工作。细究该制度的成因，从内在是协调权利与义务平衡的协调以及调节和解决权益冲突和利益关系，从外在来说是因为，首先是劳动关系的从属性，因为其从属性的特点使得劳动者在劳动关系中不可避免的会接触到用人单位的商业秘密，从而使得竞业限制协议的产生。其次是因为商业秘密的人格化，由于商业秘密都掌握在一个个具体的人的手中，因此保护商业秘密的重点在于防止知道商业秘密的员工将其外泄，实践中不可能使员工永远不对外进行接触和交流，因此需要一种新的更加有效的制度来保护商业秘密，竞业限制制度应运而生。

3.我国目前有关竞业限制的立法现状。目前我国《劳动合同法》第23和第24条规定了企业可以与员工签订竞业限制协议，并且对于协议的使用范围进行了划分，同时用司法解释对竞业限制的时间做出了规定，最长不能超过两年，对于劳动者在竞业期间的经济损失，则规定用人单位应当在竞业禁止期间以经济形式对劳动者进行补偿。

至于对于我国竞业限制相关法律制度的完善，有以下途径，第一是急需完善补偿标准，竞业限制必然会让劳动者因为选择权首先而在经济上蒙受一定损失，理应对其进行补偿，且该标准不得低于国家的最低标准。对于补偿标准的完善，可以参考以下几个方面，一是劳动者的工资，二是企业商业秘密的经济价值和合理原则，三是工作地的平均收入水平。第二个途径就是完善补偿金的支付时间的相关规定，目前许多单位选择在劳动者离职的时候一次性发放完毕，但是这与目前我国法律规定的按月支付不符，笔者认为按月支付的好处在于，劳动者在领取这笔补偿金的时候可以意识到自己仍然处于竞业限制期内，可以提醒劳动者注意自己的保密义务。第三个便是完善监管体系，建议劳动行政部门对竞业限制协议采取备案登记制度，这样可以更好的监管，再者劳动监管部门应当监督劳动者离职后的义务履行情况。同时可以对竞业限制的履行进行区域限制，以上措施的实施将会更好地完善我国关于竞业限制制度的相關规定，更好的妥善处理劳资双方之间的矛盾，对于劳资双方之间的侵权纠纷提供更明确救济途径和依据。

（作者单位：广西大学法学院）