人工辅助受孕能否请保胎假

复林

江苏省南京市某公司女职员杜婧，因生育障碍通过辅助生殖技术怀了孕，为了顺利产下试管婴儿，杜婧口头向上司请了“保胎假”。孰料却被停发了数月工资。于是，杜婧炒了单位的“鱿鱼”，并追讨欠薪和经济补偿金。我国法律并没有对辅助生殖的怀孕女工有特别保护的规定，杜婧请“保胎假”是否违反公司内部管理要求呢？2019年11月20日，经南京市两级法院审理，该案终于尘埃落定。

历经艰辛受孕，女职员请假“保胎”

2013年5月，杜婧应聘到南京市大辉财务公司，公司规模很小，连老板在内仅仅12人，杜婧担任内勤兼代账会计。等过了试用期，公司与杜婧签订了书面劳动合同，暂定了一年期限，即从2013年8月1日至2014年7月31日，固定底薪1500元，另加绩效提成。合同中未约定竞业限制的范围、区域和期限。一年过后，双方虽然没有再续签合同，但杜婧继续在单位做内勤兼代账会计，杜婧提出了加薪要求，老板文达表示，将对业务提成比例给予适当上调，杜婧未表示异议。

杜婧入职时已经结婚，却迟迟没有怀孕。2014年下半年，禁不住公婆再三“催孕”，杜婧和丈夫万勇去医院检查，经诊断，万勇符合生育条件，在对杜婧进行子宫造影时，发现了不明原因的卵巢异常，分析认为是内分泌失调引发的症状。

杜婧又去专治不孕不育的医院问诊，医生告诉她，好好调理，问题不大。对杜婧施行了雌激素替代疗法。于是，她定期去打点滴，向体内注射药剂，补充雌激素。此外，杜婧的母亲还四处寻找民间偏方，让女儿捏着鼻子喝了苦涩的中草药汤。孰料，经过长达两年的治疗，仍没有受孕。望着公婆期盼的眼神，杜婧内心充满了焦虑和不安。万勇百般安慰，提议说：“现在医学这么发达，也可以通过试管婴儿生孩子啊！”杜婧无奈地点了点头。

杜婧比较忌讳让外人知道做试管婴儿的事情。2017年6月起，她每逢双休日，都要去医院做检查和促排卵。两个月后，医生认为卵泡监测达到了标准，对她进行了穿刺取卵，由于穿刺对母体有一定的损伤，医嘱建议她在家休息一段时间，杜婧考虑到单位人少，一个萝卜一个坑，坚持去上班。

经过层层闯关，杜婧与万勇有了6枚高质量胚胎，放在液氮罐中冷冻保存，按照医生的安排，2017年12月，医院首次对杜婧进行胚胎移植手术，着床却宣告失败。杜婧得知结果当场泪崩。医生告知杜婧不要气馁，她受孕的条件已基本充分，只需要再调养一段时间就可以了，为了提高备孕的成功率，她吃了一些促排卵的药物。

经过两个月的调理，杜婧的各项检查完全合格，一周后，杜婧再次到专科医院接受胚胎移植，这一次的手术很成功，胚胎顺利着床。听闻喜讯，万勇的妈妈赶过来说：“生孩子是当务之急，不要再上班了。”杜婧认为在家休息为时尚早，没有同意。

2018年4月17日，万勇陪妻子出门散步，杜婧突然一阵阵腹痛，两人立即前往专科医院，经检查杜婧出现先兆流产等症状，当天晚上住院治疗，直到5月3日出院。在此期间，万勇到妻子所在单位向负责人文达口头请病假，但并没有告知妻子系先兆流产，文达咂咂嘴表示不满：“她的一摊子事咋办啊。”次月初发工资时，公司只给了杜婧病假期间的生活费1200元。

杜婧出了医院后，本就为要不要继续上班而纠结，当她拿到病假生活费时，不由愤愤不平，认为公司老板待她太刻薄，索性听从万母的劝告，打算休“保胎”假。

大辉公司的员工就这么几个人，没有建立考勤打卡制度，员工请假通常口头向老板说一声就行了，于是，杜婧打电话告知文达老板，她有孕在身，需要请假保胎。文达“呵呵”了一声，不无讥讽地说：“你干的又不是体力活，请什么‘保胎假啊？”他要求杜婧出具医院的病假证明。几天后，杜婧让丈夫万勇向老板文达递交了相关的诊疗记录，文达当即表示：“我要的是医院出具的病假条，这不顶用啊！”万勇未置可否，转身离开。此后杜婧和万勇都没有再与大辉公司联系。

2018年7月起，因杜婧迟迟没有坐班，大辉公司停发了她的病假工资，但继续为她缴纳社会保险费。

反炒公司“鱿鱼”，追讨欠薪补偿金

当年年底，杜婧在妇幼保健医院顺利产下一子。不久，公司給杜婧发放了生育津贴13780元、营养费1595元。对杜婧在家保胎待产期间的工资问题只字未提。

2019年5月8日，杜婧通过电子邮件向大辉公司发送《告知函》，以公司拖欠工资、未正常签订劳动合同、未支付加班工资等为由要求与解除双方的劳动关系，并要求支付欠薪和经济补偿金。5天后，公司发出书面回函，同意与杜婧解除劳动关系，但认为杜婧已于2018年7月起没有履行请假手续，自动离职，故公司不存在拖欠工资的行为，更无须支付经济补偿金。

几经沟通无果，2019年5月13日，杜婧向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求大辉公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金44867元;支付2013年4月17日至2018年6月30日期间的延时加班工资16200元;2013年4月17日至2018年6月30日期间的法定节假日和休息日加班工资39000元;2018年4月至6月工资差额及赔偿金16200元;2018年7月至2018年11月期间拖欠的工资及赔偿金39000元等共计16万余元。

2019年6月29日，经仲裁裁决，裁决大辉公司向杜婧支付解除劳动合同经济补偿金24303元及杜婧保胎休息期间的工资差额936元，合计25239.24元，不支持杜婧的其他仲裁请求。

大辉公司不服仲裁裁决，起诉到法院。要求撤销劳动仲裁裁决书。

法庭上，大辉公司诉称：杜婧自2018年3月底以其试管婴儿保胎为由不再到公司上班。公司出于人性化考虑，要求杜婧在休息后补交病假条。王丽在休假满3个月后，拒不提供病假条，也不到公司上班。公司仍按照每月1200元的病假工资标准支付了2018年4月至6月期间的工资，并为杜婧缴纳社会保险至2019年4月，无拖欠其病假待遇的故意。杜婧主动提出解除双方的劳动关系，其经济补偿金不应得到仲裁支持。杜婧提出的加班工资问题，既没有事实依据，也早已超过劳动争议仲裁时效一年的规定。开庭期间，大辉公司自认单位没有建立考勤、纪律的规章制度。

针对公司的起诉意见，杜婧答辩说：表面上看是自己主动辞职，实际却是“花式”辞退员工，目的是不支付经济补偿金。2018年7月，其丈夫万勇到公司商议后续工作安排事宜，公司负责人文达未能给予明确答复，并将杜婧原先负责的客户分配给其他同事，形成杜婧事无事可做的局面。另外，自入职以来，每年的1月、4月、7月、10月因季度报税，杜婧都要加班，其中既有工作日加班也有周末加班，公司从未发放过加班工资。正因为公司存在这些违反劳动合同法的行为，杜婧有权解除劳动关系，并要求公司支付包括加班工资在内的拖欠工资及经济补偿金。

几乎在法院审理不服仲裁裁决案件的同时，又一起诉讼也开始启动，大辉公司主张杜婧违反竞业禁止的规定，擅自利用公司资源为别的公司代账，应支付办公设备和耗材使用费，退回三个月的病假工资，退回公司代为缴纳的社会保险费等共计4万余元。

大辉公司诉称，2018年3月，杜婧以保胎为由提出要休息，但是未提交任何假条和医院出具的手续。直到2019年4月提出离职都未到公司上班。此外，杜婧在工作期间还从事与单位相同业务，私自代账，侵占公司凭证及封面封底。大辉公司自杜婧入职之日起，一直承担所有的社会保险费用。尤其2018年4月至2019年4月，杜婧未提供任何劳动，公司却承担了所有社会保险费。杜婧的行为明显侵占了公司利益。

针对大辉公司的该起诉讼，杜婧当庭反驳说，她是财务专业人士，其亲属开办了两家公司，有时会将财务资料及报税记录打印出来，请杜婧帮忙看一下，根本不存在侵占公司凭证。大辉公司认为杜婧长期侵占公司凭证及封面封底，没有事实和法律依据。杜婧在工作期间，如果确未完成本职业务，大辉公司完全有正当理由扣减其工资，何必要等到解除劳动关系后才多此一举呢？

是非曲直法律定

关于杜婧的经济补偿金和公司欠薪问题，法院审理认为，根据《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，劳动者患病或非因公负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当向劳动者支付病假工资，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。大辉公司认为杜婧并未履行休病假的请假手续，故不应享受病假工资待遇。因大辉公司自认其公司无关于劳动考勤、劳动纪律的规章制度，故在判断杜婧是否请了病假一事应从公司的通常做法和一般合理性的角度和标准来衡量。作为一家只有数名员工的小型企业，大辉公司的劳动纪律一贯宽松，没有明确的请销假制度以供参照执行。且杜婧通过人工辅助生殖的手段受孕，存在客观特殊情况，大辉公司应依法发放病假工资。大辉公司发放的病假工资低于法定标准，应予补足，即2018年4月至6月期间，应向杜婧补足南京市最低工资标准的百分之八十与已发放工资每月1200元之间的差额，共计936元。

大辉公司是否应向杜婧支付2018年7月至11月的工资？根据《江苏省女职工劳动保护特别规定》的相关规定，孕期女职工经与用人单位协商一致的可以在孕期休息，休息期间的工资由双方协商确定。因杜婧在休病假期间，兆银公司未足额支付其病假工资，并在其已休病假的情况下拒绝认可其请假手续，致使双方产生纠纷，大辉公司应对此承担责任。但杜婧作为劳动者，在没有法定事由的情况下，病假期满后没有再到公司工作，连基本的出勤都没有，也不符合一般常理。综合考虑纠纷产生的原因，大辉公司为杜婧持续缴纳社会保险以及杜婧未提供劳动的实际情况，对杜婧提出的2018年7月至11月的工资请求，不予支持。杜婧主张2013年4月7日至2018年6月30日期间的加班工资问题，已超过劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，也不予支持。

因大辉公司确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形，根据法律规定，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

2019年8月19日，一审法院作出判决：大辉公司支付杜婧解除劳动合同经济补偿金26296.34元、工资936元，合27232.34元。

8月30日，对于杜婧追索钱款和经济补偿金一案，一审法院针对大辉公司主张杜婧违反竞业禁止规定，退回三个月病假工资和代为缴纳的社会保险费案作出判决。

法院审理认为，杜婧作为劳动者，在大辉公司工作期间，应当按照劳动合同的约定，全面履行自己的义务。根据杜婧留在大辉公司的其他单位财务资料来看，可以认定杜婧应当存在利用工作时间为其他单位从事相关财务服务的行为。杜婧的该行为违反了劳动合同约定，其必然会给用人单位造成一定的经济损失。因杜婧遗留在兆银公司材料的有限性，无法完全确定王丽所提供财务服务的范围。根据遗留的现有财务资料、公司数量、服务费标准等因素，酌定杜婧赔偿大辉公司经济损失300元。

杜婧是否應返还三个月的病假工资？法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。大辉公司提交的现有证据，尚不足以证明王杜婧完成相应工作内容，且大辉公司的工资支付时间是次月，如果杜婧确存在未完成工作，应当在发放工资时及时核算，不应当出现多支付工资的情形，故法院不予支持。

杜婧是否需赔偿或退回社会保险费？法院审理认为，用人单位和个人依法缴纳社会保险费，根据相关规定，部分社会保险费应由用人单位和个人共同缴纳。本案中，自2018年4月起至2019年4月止，双方的劳动关系仍在存续期间，尚未解除，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，故用人单位无权要求劳动者赔偿社会保险费。法律虽然规定部分社会保险费应当由用人单位和个人共同缴纳，但法律并不禁止用人单位自愿承担应当由劳动者个人缴纳的部分社会保险费。大辉公司一直实际承担劳动者个人应缴纳部分的社会保险费，该行为系公司的自愿行为，无权要求劳动者返还或者赔偿。

法院判决杜婧赔偿大辉公司经济损失300元，驳回其他诉讼请求。

大辉公司不服经济补偿金的一审判决提出了上诉。二审法院经审理认为，大辉公司虽主张杜婧未按规定提交病假证明，但其公司并没有规定员工病休时必须要提交病假证明，在杜婧已经口头请假，且大辉公司在明知杜婧系特殊受孕并生育的情形下，要求杜婧再提供病假证明过于严苛。

另外，我国的劳动法律法规对辅助技术怀孕的女职工，还没有做出特殊保护的规定。但通过人工辅助生殖技术受孕，在准备阶段、手术移植胚胎、观察受孕情况的受孕前期，必然需要较长时间的休息，这既符合一般的医疗要求，也与一般社会大众对孕前期妇女需要格外观察身体状况的认知相吻合。大辉公司既知晓杜婧备孕、受孕的客观特殊情况，也按照杜婧休病假对其发放过三个月的病假工资，在杜婧的丈夫万勇提交了相应的诊疗记录后，应视为已完成了相应的请假手续，大辉公司应依法向杜婧发放病假工资。

2019年11月20日，南京市中级法院终审落槌定音，大辉公司支付经济补偿金等27232.34元。（文中涉案人员、公司均为化名）