浅谈程序性辩护

邵明旭

摘 要 刑事辩护是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的重要环节，其内涵已经由实体性辩护扩展到程序性辩护。狭义的程序性辩护是指辩护方针对国家专门机关的程序性违法行为申请司法机关宣告无效的行为，是辩护方主动的进攻行为，这一辩护方式对保障人权、实现程序正义具有重要意义。但现阶段审判前司法审查机制的缺失、程序性制裁措施不完善、律师保障程序不周全等因素，使得程序性辩护的效果大打折扣，为此要建立相应的保障措施促进程序性辩护的完善。

关键词 刑事辩护 程序性辩护 非法证据排除 程序性制裁

中图分类号：D912.5文献标识码：A

0引言

“刑事诉讼制度的发展史，在一定程度上就是辩护权扩大和加强的历史。通过我国刑事诉讼法的修改历程，也可以看出辩护的内容和范围是在不断扩大的。传统意义上，“辩护”一词，是指受到刑事控告的人及其辩护人针对控方的犯罪指控，为说明被告人的无罪或者罪轻所作的辩解。在这一层面，辩护主要局限在控诉机关提出控告后的审判阶段，也仅指从实体层面推翻或者削弱控方的指控。较之传统意义上的“辩护”，现行“辩护”的内涵有两方面的发展：一方面，辩护存在的时间得以扩展，不再局限于审判阶段，而是延伸至侦查阶段;另一方面，刑事辩护的内容也有所扩展，不仅包括从实体上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见，从程序方面進行辩护也包含在内。

1何谓程序性辩护

目前，程序性辩护早已不是新兴词汇，早在实践中得以应用，成为维护当事人权利的重要武器。在章国锡一案中，一审阶段，辩护人积极进行程序性辩护，指出侦查机关的违法之处，请求宣告由此获得的证据无效。即，侦查机关在传唤、拘留等过程中，没有出具相关的法律手续，也没有制作笔录。同时，辩护方提供了章国锡在审讯时受伤的线索，认为侦查机关存在刑讯现象。后公诉机关虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明，但没有提出针对辩护方提供的章国锡在侦查机关审讯时受伤这一线索对应的反驳证据，无法合理解释章国锡伤势的形成过程，其提出的证据不足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性。一审法院认为章国锡审判前有罪供述不能排出非法获得的可能，将此证据进行排除。

程序性辩护是指所有在程序层面上提出的程序性抗辩活动，可以发生在刑事诉讼的各个阶段，通常是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人通过向有关机关提出申请，就专门的程序性问题展开特定的程序。程序性辩护大体可以分为两个类型：一种是主张程序性权利的辩护，如申请回避、申请变更强制措施;另一种是针对国家机关违法行为申请宣告无效的所作的辩护，包括申请排除非法证据和申请撤销原判、发回重审。后者是狭义上的程序性辩护，本文所指程序性辩护限于这一层面。这一层面的程序性辩护具备以下几方面的特点：

第一，程序性辩护是针对国家机关违法行为的主动出击，带有“进攻”性质。通常意义上，刑事辩护是指辩护方针对控方的指控进行反驳的防御活动，其目的是阻断控方的进攻。程序性辩护则不然，辩护方根据程序法的规定主动审查侦查机关、审查起诉机关、审判机关是否存在违法之处，一旦发现，便申请宣告相应行为无效。

第二，程序性辩护带有“诉权”属性。这一层面上，程序性辩护可理解为是犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利因国家机关的违法行为受到侵害而斥诸中立的裁判机关请求救济的权利。在这一过程中，辩护方成为原告，犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的认定暂时被搁置，相应国家机关行为合法性问题成为审判的对象。

第三，宣告无效是程序性辩护追求的目标。国家机关被认定为违反法律程序时，要承担一种否定性的法律后果，即程序性制裁。承担民事责任、行政责任、刑事责任是实体性制裁的内容，而程序性制裁的表现方式是宣告无效。例如，辩护方申请排除非法证据，目的是使法院通过权威的方式宣告侦查行为无效，通过非法手段获取的证据加以排除。

2程序性辩护的发展现状

2.1立法者认可的程序性辩护

目前，程序性辩护的概念还未被我国刑事诉讼法吸纳，但程序性辩护的内容却早有体现——申请排除非法证据和申请撤销原判、发回重审。尽管内容相对实体性辩护还不够丰富，却也是进行刑事辩护的有效工具。

申请排除非法证据是指辩护方提出侦查机关违法的材料和线索，申请排除侦查机关通过非法手段取得的证据，这是现阶段程序性辩护最重要的组成部分。究其本质，申请排除非法证据是一场侦查程序合法性之诉，主要是通过指出侦查机关在侦查程序中存在的违法行为，请求裁判者对这种行为的合法性进行司法审查，进而宣告侦查行为及其取得的证据无效。

刑事诉讼法及相关规定已经建立起排除非法证据的制度框架。首先，辩护方提出材料和线索初步证明被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当“先行法庭调查”;其次，控诉方要承担庭前供述合法性的证明责任，而且要达到证据确实、充分的证明标准;再次，侦查人员出庭作证为辩护方提供了与侦查人员进行当庭对质的机会;最后，辩护方在二审程序中也可以继续申请排除非法证据，并要求法院进行审查。

申请撤销原判、发回重审是指辩护方根据刑事诉讼法的相关规定指出一审法院的审判活动存在违法之处，申请二审法院对一审法院的审判活动进行审查，并进而说服二审法院宣告一审法院的判决无效的行为，这也是程序性辩护的重要内容。根据刑事诉讼法的规定，一审程序性违法可以达到撤销原判、发挥重申的效果的主要包括以下几种：（1）违反公开审判的规定;（2）违反回避制度的;（3）剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;（4）审判组织的组成不合法;（5）其他违反法律 规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。在这一过程中，刑事被告方成为程序性裁判机制的原告，一审审判人员成为程序裁判的被告，二审法院作为裁判者发现一审法院的违法之处，制裁一审审判人员的程序性违法行为，维护被告方在一审中受到损害的诉讼权利。

2.2律师对程序性辩护的应用

理论上，律师可以通过申请排除非法证据最终可以破坏控诉方的证据链，从而达到“疑罪从无”的效果。但现实中，法院不会轻易对被告人作无罪处理。针对此种现实状况，一些律师通过对办理案件经验的总结，探索出一种新的辩护策略——以无罪辩护向法院施加压力，通过程序性辩护来制造一系列案件疑点，最终促使法院作出从轻的判决，这样的做法事实上最大限度地维护了当事人的利益。无罪辩护的提出会对裁判者形成一定的压力，起到一定的震慑作用。律师通过程序性辩护来申请法院作出“留有余地的裁判”，裁判者也因此从轻量刑，实际上起到了最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的利益的效果。

一些规范性文件对“侦查程序违法，维持有罪判决、量刑从宽”的做法从刑事政策上予以了认可。例如，最高人民法院在2015年颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，针对侦查人员毒品案件中采取的“犯意引诱”、“双套引诱”等措施，拒绝适用死刑立即执行。①

3阻碍程序性辩护发展的因素及应对措施

程序性辩护为许多律师提供了新的辩护思路，辩护方针对国家机关的程序性违法行为提出了质疑，以此实现犯罪嫌疑人、被告人利益的最大化。但由于相应保障措施不完善，导致程序性辩护的作用无法得到充分发挥，以下几方面因素是阻碍程序性辩护发挥效用的原因及相应的应对措施。

3.1审前阶段司法审查制度的缺失

审判前阶段是程序性辩护的重要阵地，不仅为审判阶段的辩护奠定基础，也在很大程度上关系到犯罪嫌疑人的诉讼权利。现阶段，審前阶段存在的问题主要表现为以下几个方面：第一，刑事诉讼法及相关规定明确在审前阶段发现有应当排除的证据时都应当予以排除，但却未规定申请排除非法证据的启动程序、裁判主体、认定的具体程序，即使辩护方申请排除非法证据，也不必然导致非法证据排除程序的启动。第二，审前程序中没有中立司法机关的介入，追诉行为违法性审查的主体是正是追诉机关。“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。”这种情况下，犯罪嫌疑人的申诉、辩护律师的交涉都很难发生实质性效果。

对于程序性违法的审查应建立独立的运行机制，而不是作为实体问题审判的附属品，构建起规定细致、表达合理的司法审查机制是程序性辩护发展的必由之路。第一，要通过立法对法院的司法审查权予以确认。检察机关虽履行法律监督职责，但其还肩负着追诉职能，因此法院才应当成为程序性违法的最终裁判者。因此，应当赋予法院对刑事诉讼各个阶段的司法审查权。树立法院的权威，明确法院在审前程序司法审查中的独立、中立地位确有必要，也是促进程序性辩护发展的重要措施。第二，要明确当事人尤其是辩护方的上诉机制，使得更高层级的审判机构参与其中。防止在地方势力的影响下，法院作出的程序性违法的裁决有失偏颇。建立公正、独立的司法审查机制对于程序辩护的有效运行有着不能代替的作用。

3.2程序性制裁不完善

程序性制裁是制约程序性违法的重要举措，公检法机关及其工作人员只有在其行为违法会遭遇不利法律后果的情况下，才会真正有所忌惮。我国的程序性制裁主要存在如下三方面的问题：（1）制裁的手段单一，我国法律确定的程序性制裁机制仅存在两项——非法证据排除规则和撤销原判、发回重审制度。（2）制裁效果有限。实践中，被告方向法庭提出的程序性违法事实，即使有相关的证据佐证并获得法庭的认可，也很难达到推翻或削弱控方的指控的效果。（3）涵盖面不够全，现阶段的程序性制裁针对于侦查程序和一审程序，未涉及到刑事诉讼的其他阶段。

对此，可以采取以下措施加以解决。首先，从立法上扩大程序性制裁的涵盖范围，将程序性制裁扩展到刑事诉讼的各个阶段，确保程序性辩护能够对所有参与刑事诉讼的国家机关及其工作人员起到警醒和威慑作用。其次，对现有程序性制裁的手段进行完善，如可以对非法实物证据进行补正的范围进行限缩，减少侦查机关进行补正的机会;适当扩大非法证据排除的范围，使得更多违法行为得到有效制止。最后，应当根据国家机关行为的违法程度分级设立程序性制裁的方式，对于侵犯宪法性权利的违法行为，应当宣告其无效;对于其他违法行为，法律根据其违法程序划分不同的等级，不同等级行为的制裁措施都作出细致规定，适当限制法官的自由裁量权。

3.3律师权利保障机制的不周全

辩护律师进行程序性辩护，指出刑事诉讼过程中国家机关行为的不当甚至违法之处，是一种与国家专门机关“作对”的行为，存在很高的执业风险。律师权利保障不够全面更是打击了律师进行程序性辩护的积极性，目前律师权利保障问题主要体现在以下几个方面：首先，现阶段的《中华人民共和国律师法》（以下简称“律师法”）虽初步规定了律师豁免制度，但还不够完善、不够成熟，且律师法的规定没有在刑事诉讼法中得以体现，这导致律师豁免制度难以发挥实际效果。其次，律师法的规定仅体现在审判阶段的言论豁免，而在侦查阶段没有相关规定，言论豁免覆盖阶段有限。

进一步对律师权利进行保障，律师心中有“安全感“，才敢于提出国家机关的违法之处，这是程序性辩护制度得以运行的长久之计。第一，为防止申诉控告流于形式，要为律师提供进行申诉的中立第三方机关。应当明确规定当律师辩护活动涉嫌犯罪时，采取异地审判的形式。第二，应当进一步细化辩护人寻求司法救济的程序保障机制，改变很多律师在权利遭受侵害时，难以及时有效地通过法律途径维权的现状。从而更好地保障辩护律师的权利在司法实务中能够得以贯彻落实，对司法机关限制或无理剥夺辩护权的行为进行有效的规制。

注释

① 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，第六部分，“特情介入案件的处理问题”。

参考文献

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[10]  （德）拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.中国大百科全书出版社，1997：121.