以需求为中心：对证人出庭认知错位与矫正

唐治祥 姚明平

摘  要：我国刑事案件中对证人出庭总体需求较低，但证人出庭率较高，与国外并无实质差别。我国证人出庭制度虽然因受主客观因素制约存在诸多不足，但总体上构建了合理的司法秩序，控诉权力在一定程度上受到有力制约，起到减少错案的积极作用。根据“以审判为中心”的刑事司法改革政策和证据裁判规则，完善刑事证人出庭制度的重点在于紧紧围绕证人出庭需求和证人出庭必要性对相关制度进行技术性修正。

关键词：证人出庭;审判中心;需求供给;技术修正

在我国刑事诉讼中，证人出庭困难、证人出庭率低，被认为是“困扰刑事诉讼正常进行乃至影响司法公正的一大顽疾”[1]764。在审判中心主义中，证人不能常态出庭，意味着“法院审判往往流于形式，成为对侦查结论的形式审查和确认过程而已，失去了自行产生诉讼结论的能力;侦查机关一旦在认定事实上出现重大失误，法院审判也不具备基本的诉讼纠错能力”[2]。“在传闻证据畅通无阻地进入法庭审理程序的情况下，证人、鉴定人、被害人出庭作证变得毫无意义。”[2]因此在理论上要求建构一种以“审证人”为主要内容和表征的刑事庭审模式[3]。在实践层面，为了回应各方的批评，自2010年起，最高人民法院和立法机关先后发动了声势浩大的证人出庭运动，促成证人出庭作证规则在中国确立。C市积极推进“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，2017年要求中基层法院普通程序审结的刑事一审案件中证人出庭率需达到15%，低于和高于这一比例扣减和增加相应考核分值，2018年要求进一步提升至25%。然而，无论是理论上还是实践中均存在如下困惑：为什么我国刑事庭审已经形式化，不具备基本纠错能力，仍在不断加大投入？在广泛使用书面证据、证人出庭没有意义的情况下，法院为什么仍允许甚至主动通知部分证人出庭？从既有研究看，2012年刑事诉讼法修改后，证人出庭制度在实践中出现了一定的空转现象，强推硬逼提高证人出庭率是否真正达到制度预期？带着这些疑问，有必要重新认识并完善证人出庭制度，以期对理论研究和司法实践有所助益。

一、讨论前提：关于证人出庭率计算方式的再认识

“審判中心主义是中国学者在进行刑事司法制度和诉讼程序的比较研究时，基于对现代欧美法律实践与理论的观察，所作的一种理论概括。”[4]在审判中心主义中，证人出庭是常态，只有在严格设定的条件下，才允许证人不出庭。由此，。

以此计算，国外证人出庭率非常高，而我国证人出庭率非常低。需要注意的是，以美国为例，证人出庭建立在大量案件有效分流的基础上，进入正式庭审的案件并不多。而我国控诉机关并不享有广泛的起诉裁量权，绝大部分刑事案件都需要进入正式庭审程序，因此，以我国刑事庭审案件为基数和国外分流后的庭审案件作为基数计算证人出庭率，缺乏比较基础。

已有研究指出，证人出庭应当具备必要性，“由于案件事实清楚、证据充分，刑事速裁与简易程序案件没有证人出庭作证的必要性，不应被纳入统计基数。对普通程序案件，也应当限于对证人证言有争议案件，因而，刑事证人出庭率可以达到8.7%到21.43%比例”[1]765。其明显高于将庭审案件总数作为计算基数的证人出庭率。事实上，普通程序中的证言争议，部分仅属被告人辩解，部分能通过其他证据相互印证排除疑点，都可以不要求证人出庭，但目前的机制无法对这些情形进行有效筛选分离，因此将普通程序证言争议案件作为计算证人出庭率的基数不准确。笔者认为，确定证人出庭的必要性，主要看事实是否存在争议且是否难以认定，有赖于诉讼各方的认识和判断，因此从证人出庭主观需求出发讨论证人出庭必要性和出庭率可能更为合理。这种需求主要来源于两种途径：一是对事实有争议，控辩双方提出了申请;二是法院认为现有证据难以认定，需要证人出庭并依职权通知。在某些情况下，提出申请及法院通知到庭的证人并不属于刑诉法规定的关键证人，对查清案件争议事实并无实质性帮助，可排除在证人应当出庭的真实需求之外。因而，证人出庭率的计算方式为：

当然，基于认知问题，一些属于证人有必要出庭的情形，当事人没有提出申请，导致证人出庭率的计算会产生一定偏差。

二、实践观察：证人出庭需求供给的实然图景

（一）E中院证人出庭概况

以证人出庭需求为基点，笔者对C市E中院近五年一审刑事案件证人来源及证人出庭情况进行了统计分析[ E中院辖区基层法院证人出庭率为6.84%（以刑事普通程序一审案件为基数）。通过访谈得知，这一比例是在考核压力下完成的，很多法院通过通知警察出庭说明办案经过来提高证人出庭率，未能实现制度目标。选择E中院为考察对象，是因为中院一审刑事案件较为复杂，证人出庭需求较高，可以为分析研究提供较为详实、准确的信息。]（表1、2），发现E中院证人出庭呈现出“一低一高”两个特征：

其一，证人出庭总体需求较低。E中院近五年刑事一审案件共计428件，控辩双方申请证人出庭和法院依职权通知证人出庭案件25件，减除非关键证人案件及辩方对书面证言无异议案件，反映证人出庭真实需求的案件为22件，占总刑事一审案件的5.14%。实践中，尽管辩方针对书面证言提出异议数量较多[ 据有关研究，对证言提出的异议，占总异议证据数的38.46%。参见胡铭：《审判中心、庭审实质化与刑事司法改革——基于庭审笔录和裁判文书的实证研究》，载《法学家》2016年第4期，第16-27页。]，其中部分针对书面证言的合法性和真实性，但最终提出证人出庭申请的情形并不多见。

其二，证人出庭比例较高。从总体看，证人实际出庭案件15件，占证人出庭真实需求案件的68.18%，说明我国证人出庭率虽与国外有一定差距，但悬殊并非巨大。关于辩方证人未出庭的原因，经法院审查后证人未出庭的3件案件中有2件系辩方认识不足导致的。此外，证人因客观原因未出庭的案件有3件，因主观原因拒绝出庭的有1件，占未出庭案件总数的44.44%，证人出庭率明显降低。因此，关于证人出庭需求，只要属于应当出庭的情形，法院审查并没有成为证人出庭的主要障碍，辩方及证人是导致出庭率受限的主要因素。

（二）证人出庭需求产生与实现

上述分析仅大体反映了证人出庭需求及实现情况，为准确揭示证人出庭状况，需深入研究证人出庭作证需求的产生及满足过程。

1.证人出庭需求受到抑制。证人出庭需求背后交织着各种利益关系，证人出庭呈现的“一低一高”特征反映了各种利益和价值的博弈与取舍。一般而言，侦查机关收集的书面证言虽然可能存在不规范或存在疏忽甚至选择性遗漏，但侦查机关强大的权力促使证人在特定环境中作证，“可能较之法庭作证更容易获得真实证言”[5]。证人在熟人关系中容易受到诉讼各方的影响，会随着时间推移降低庭上证言的可信性，而且书面证言中的大多数问题能够通过证据相互印证予以解决，因此，法院、控诉机关、被告人对书面证言都具有较高的接受度。此外，我国刑事诉讼中羁押率非常高，诉讼期间规定非常严格，是绩效考核的重要指标，且在人案矛盾日益凸显的情况下，法官必须高效审结案件，使用书面证言更能满足诉讼效率的需求。其结果是，证人出庭相较于书面证言的使用居于次要地位。

2.证人出庭需求的产生。广泛使用书面证言使刑事庭审具有一定的形式化特征，然而，并非所有刑事庭审都是可有可无的仪式，控辩双方的证据必须基本符合相互印证要求。当印证体系出现问题，尤其书面证言出现矛盾或者遗漏时，辩护方一般会指出其中的问题，并申请证人出庭，检察机关也会为了实现控诉目标申请证人到庭。最关键的是，法院在难以有效形成心证时，实体公正是其首先考虑的目标。在证人出庭作证实际需求产生后，法院一般不会刻意限制证人出庭作证，甚至在证人未能出庭的情况下，往往会主动向证人核实情况[ E中院依职权通知证人但未到庭案件2件，均在庭外进行了调查（样本2、3）。]。在样本1中，法院内部关于是否通知证人出庭的讨论就可以看出这一点。

样本1：法院研究证人是否出庭笔录片段

法官1：周某为被告人开车，应当知晓被告人有无说过去派出所的事，他是关键证人，应当通知他到庭作证，派出所所长也应当出庭，以便查明被告人是否是侦查线人。与检察院沟通好，如果被告人因证人出庭翻供，他们可能要承担被告人被判决无罪的风险。

法官2：同意通知两名证人出庭。给公安机关去函，做好证人保护。

3.证人出庭需求的实现。如前所述，对属于应当出庭的情形，法院一般未加以限制。证人因主客观原因未能到庭是导致证人出庭需求未能满足的主要原因，其中部分不能排除证人主观因素，证人可能存在故意规避作证的情形，而且证人往往宁愿在侦查机关作证，也不愿意当庭面对被告人。样本2、3中法官庭外调查证人的笔录片段就很好地证明了这种情况。

样本2：法官庭外调查证人笔录片段

问：你与××（被告人）除了毒品买卖关系，还有无其他关系？

答：没有其他关系，如果有情人关系，买毒品还要钱吗？

问：你愿意出庭作证吗？

答：我不愿意，我要为自己的家庭考虑，而且我在公安局作的证跟现在和你们说的都是一样的。

样本3：法官庭外调查证人笔录片段

问：法院通知你出庭，你为什么没有到庭？

答：我与××（被告人）和××（被害人）平时都认识，我出庭作证后，以后要见面的嘛。公安机关找我了解情况，我是如实说的，又没乱说。

很多证人不愿出庭作证，为何又有部分证人出庭呢？统计E中院近五年刑事一审案件出庭证人基本情况，出庭25位证人中，警察10人，被告人亲属2人，被害人亲属3人，检举人（立功）1人，线人1人，行贿人1人，一般证人7人。其中有2人因出庭受到了被告人威胁。出庭证人具有特定身份的占72%，说明很多出庭证人作证具有一定的倾向性，尽管出庭面临着一定风险，但为了维护与自身有关的关系或利益，也能“勇敢”走上法庭。

（三）证人出庭需求合理性检验

检验证人需求的实现效果是确定制度合理性的重要指标。证人出庭需求合理性不在于出庭证人能否证明申请方的主张，而在于其证明对象是否是案件事实、最终能否对定罪量刑产生实质性影响（见表3）。由表3可以看出：首先，出庭证言被法院采纳的有23人，占出庭证人的92%，未被采纳的占8%。可以认为，证人出庭作证案件在事实认定上一般确有争议或疑点，影响到了法官内心确认，证人出庭作证确有必要。其次，庭上证言高采纳率还说明，当案内证据印证出现问题时，法官并未像学者所说的那样，坚持书面证言具有更高效力并人為加以贬低当庭证人证言的证明力[6]。再次，从控方申请出庭的警察证人看，有5人的证言被法院作为认定控诉事实不成立的依据，说明法院对警察证人也非完全信赖。最后，证人出庭反向解构控诉10人次，涉及案件5件（全部判处无罪2件，部分无罪1件，变更起诉罪名降格处理1件，认定被告人自首1件），占证人出庭案件的33.33%。这一数据远高于其他刑事案件改变控诉的比例，与支持控诉比例大体相当，说明证人出庭对控诉形成了有效制约。

三、根源探究：影响证人出庭供需关系的重要因素

“任何一项制度的存在都不是孤立的，必须要有其他制度的支撑与联系，也必须与一国的法治文化、权力结构、办案传统相契合，才能得以‘生存并‘成长。”[1]768我国证人出庭制度虽然受到主客观因素的制约，但依然构建了比较合理的司法秩序。

（一）诉讼文化的影响：我国证人出庭制度的特定运行环境

我国证人在整体上缺乏作证意识和责任感。证人出庭作证一般不是为了实现社会正义，而是充满了实用主义的利益算计，进而形成了作证“差序格局”。在与自身利益无关的案件中，证人宁愿“多一事不如少一事”，而在证人与被告人具有亲友、同事等关系时，部分证人出庭会被理解为“情感背叛”，部分证人出庭是为了维护与自身有关的关系或利益。尽管可以强制不愿出庭的证人到庭，但不能保证有沉重心理负担的证人讲出实情。正如学者所说：“如果一个人不愿意作证，老天爷也拿他（她）没有办法;要求证人出庭作证一开始就具有乌托邦的色彩，没有考虑具体的操作问题。这与人有多大胆，地有多大产，在心态上完全一致，甚至动机也是一致的。”[7]证人不愿出庭制约着我国刑事审判形态，不可能要求每一个案件都有证人出庭，也不可能奢望每一个案件的事实都必须由证人出庭加以证明。

（二）司法资源的限定：证人无需全部出庭作证

有证人出庭的案件效率普遍不高以及司法资源的有限性，左右了证人出庭案件的总体数量。美国司法同样反映了这一规律，一方面通过有罪答辩，提高司法效率：“2001年在联邦系统作出的67 731个有罪判决书中，其中64 402个——正好超过95%——是有罪答辩或不予争辩的结果。2000年，在州法院系统，同样有95%的有罪判决来自于有罪答辩。”[8]有罪答辩的人放弃了包括当庭与不利证人对质等权利，因而仅有约5%的刑事案件需要开庭并有证人出庭。另一方面，通过有罪答辩，法院得以将更多时间和精力放在更为复杂的案件处理上，保证了正义的实现。检视我国刑事司法实践，似有异曲同工之效：大量速裁和认罪认罚等案件的证明要求相对宽松，广泛使用书面证言，虽然被告人当面质疑与证人的权利受限，但提高了诉讼效率，实现了追究犯罪目标;而在极少数复杂案件中，要求证人到庭作证，防范了冤假错案，在确保司法公正的同时，形成了权力制约。

（三）司法责任的落实：证人出庭需求的制度性保障

根据经济学理性选择理论，法官基于趋利避害本性，能够在各种复杂的利益关系中作出自认有利的选择。在本轮司法改革之前，公检法机关有时会表现出“配合有余、制约不足”的问题，甚至存在联合办案现象，主要原因是三机关肩负着有效打击犯罪的共同责任，存在较多关联考核指标，而且集体参与研究、处理案件分散了风险承担，因此，某些法官对控诉证据“照单接受”，对证人出庭持排斥态度。E中院在2013年存在以“辩方未在开庭前三日申请”为由拒绝通知证人到庭的情形，可能就是配合办案思想的注脚。但不容否认的是，本轮改革之前，法官承担错案责任的风险依然存在。由中级法院一审的刑事案件涉及剥夺被告人的生命或长期自由，社会各界往往较为关注，并且一旦出现冤假错案，法官往往是责任追究的主要对象。因此，在证人确有必要出庭的案件中，法官在多数情况下不会无原则迁就、迎合控诉或打压辩方的申请。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求建立司法责任追究制度，而且司法责任制已演变成改革的核心内容，“更为严厉的错案责任追究十分明确而且日趋严厉”[9]。2015年E中院开始实施改革后，已申请但未到庭的证人案件除1件系因被告人对书面证言无异议导致证人未出庭外，有3件均属客观原因[ 其中1件证人未找到，1件证人外出务工，1件证人在台湾。]。法院没有以“非关键证人”为由拒绝证人到庭，且对关键证人进行2次庭外调查也发生在改革之后，反映了法院对证人出庭认识和需求的微妙变化。刑事诉讼法赋予法官对证人出庭必要性审查权，表面上系自由裁量，但该权力的真正行使过程并不自由。可以预见，随着司法责任制度的进一步落实，限制证人出庭的现象将会进一步大幅度减少。

四、制度完善：以需求为中心的局部技术改良

（一）方向确定：我们需要什么样的证人出庭制度

从证人出庭供需关系出发考察，审判中心主义没有通过充分调研把握实践问题，简单用国外证人高出庭率否定我国现有司法模式。一是忽略了传统对诉讼制度的深刻影响。证人普遍不愿出庭制约着我国证人出庭率，反映了证人出庭率相对较低的必然性。二是没有体察证人出庭的过程及实际效果。权力与权力、权力与权利的相互制约，使证人出庭需求产生及实现有相当的合理性。在司法责任制的保障下，我国证人出庭制度体现了司法公正和效率的要求，因而与国外证人出庭制度并无明显优劣之分。

现代诉讼无论何种模式，从根本上都没有否认证人出庭对于发现事实真相、保障被告质证权、形成权力制衡的价值和意义，但任何一种价值追求“不是总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用”[10]，当其被演化到极致都可能产生“制度非理性化”。针对法律价值冲突，需要制度设计者尽量消弭冲突损耗，使“矛盾在某种契机下演变为更为牢固的合作关系，促成新秩序的形成”[11]。正如陈光中教授所言，中国目前司法效率总体不高，司法资源也非常有限，因此，刑事案件要求凡是证人都必须出庭作证，不仅不必要，而且也不现实。在案件大幅增长、人案矛盾日益突出的现状下，要求证人必须出庭必然会导致司法追诉体系瘫痪，因此，完善刑事证人出庭制度无需采用“革命”式的推倒重建。“根据现有‘以审判为中心的改革政策，证人出庭制度的改革方向应当是更有效地防范因事实认定错误而导致错案发生，是否要求证人出庭、是否排除传闻证言取决于该措施是否有助于发现事实真相。”[4]

（二）问题梳理：制度构建的基本框架

完善证人出庭制度，不应忽略制度运行的文化因素，不應过度依赖强制证人出庭制度。笔者认为，围绕证人出庭需求及实现，我国证人出庭问题主要集中在如下两个方面。

1.证人出庭需求偏差。当事人对本属证人有必要出庭的情形未能提出申请，是影响证人出庭率的重要原因。影响证人出庭率的另一重要原因是当事人提出申请的准确性不够。在有当事人要求证人出庭的案件中，不少证人的当庭证言与定罪量刑无关，浪费了司法资源。因此需要减少随意申请的情形，确保证人出庭作证的效用。E中院之所以有约5%刑事案件证人出庭，可能源于其一审刑事案件较为重大复杂，律师参与诉讼比例非常高，从而帮助被告人较为恰当、准确地提出了证人出庭作证申请。但在基层法院，委托辩护律师并非普遍现象，被告人不能及时准确提出申请，需要完善相关机制予以解决。

2.促使证人出庭的措施力度不足。证人主客观原因是影响证人出庭率提升的最大变量。虽然因为文化影响，证人不愿出庭是普遍现象，但要提升司法裁判质量，防范冤假错案，我们绝不能采取无所作为的“鸵鸟政策”[ 在生物学角度，当鸵鸟遇到危险时，它会将头埋进土里，对危险视而不见，希望逃避危险。鸵鸟心态是指当问题出现时，首先想的不是解决问题的方法，而是选择逃避，不敢正视问题的一种心态。这种现象被引申为人类的处事心态，称为“鸵鸟政策”。]。对于因主观原因在是否出庭作证问题上摇摆不定的证人，通过各种措施可以使其到庭作证。在强制到庭难以达到预期目标的情况下，通过增加证人出庭的利益砝码，正面促进证人出庭，仍是努力的方向。我国现行刑事诉讼法已建立起证人补偿和保护制度，但证人补偿标准差强人意，证人因为出庭作证付出的经济成本仍远远大于获得的补偿。证人保护也存在方式单一、力度欠缺等问题[ E中院受到威胁的2名证人均申请了司法保护，其中1件法院向威胁人（被告亲属）在庭外了解了情况。另1件，法院通过函件要求公安进行保护。]。

（三）具体措施：提高证人出庭率的进路

1.建立更加宽泛的法律援助制度。我国刑事诉讼法规定的法律援助适用范围过窄，综合考虑律师队伍尚不能完全满足刑事诉讼需要的现实，以及案件证人出庭必要性和案件分流机制的有效性，适用刑事速裁与简易程序的案件可以不纳入法律援助的范围。律师应主要为适用普通程序审理的案件中的被告人提供法律援助，以便准确确定案件事实争议并及时判断是否存在需要出庭作证的关键证人。

2.强化法官的提示关照义务。法律援助尽管可以发挥一定作用，但也存在明显缺陷，免费或价廉的律师服务效果总是令人生疑。当控辩双方对抗明显不对等时，法官有必要对诉讼进程进行适当控制，对处于弱势地位的辩方予以一定照顾。法官应当在诉讼进程中，对辩方提出但不够清晰的主张予以适当释明，使被告人的不明确表述变得明确，不充分表述变得充分，不适当表述变得适当，从而引导被告人针对关键证人提出出庭作证需求。

3.建立证人出庭激励性措施。目前证人出庭产生的“合理费用”采用补偿原则，主要针对直接费用和损失，不包括间接损失和物质奖励，对激励证人出庭无实质性帮助。要求证人出庭是为了查明案件事实，基于实现司法正义之追求，给予出庭并有实质贡献的证人予以奖励并无不妥。至于奖励适用的情形和幅度，有必要在深入调研证人出庭的案件类型的基础上，结合证人出庭的贡献率以及当地经济发展水平，制定完善相关规则。

4.建设全方位的证人保护制度。证人出庭需求产生后，应当对确有需要出庭的证人采取充分、恰当的保护方式。以美国为例，在预审程序和出庭时，会对受到人身安全威胁的证人及家属进行24小时保护;在作证之后，如有必要，司法系统会为有需要的证人提供新的身份和工作机会，协助寻找新的住所，甚至提供生活费用。我国简单采取给公安机关去函，或者在证人已被威胁的情况下才进行事后保护的做法，都显得不负责任。可以强化对证人的保护，采用隐身作证、隔离作证等模式，进一步消除证人难以面对被告人、不敢作证的问题。

五、结语

作为正义最后防线的司法，在不同地域、不同文化中总是色彩斑斓。在某种意义上，司法的多样性为法治现代化提供了源动力。从证人出庭需求和必要性出发，我国证人出庭制度才能与国外在大体相似的语境中进行比较，并无优劣之分。面对证人出庭问题，不是简单的用一个话语体系去否定另一个话语体系，应当在坚持自身特色的基础上充分借鉴吸收其他制度的优良部分，實现制度的完善与变革。随着人们认识的逐渐深化以及审判中心、证据裁判改革的不断推进，公正与效率之间能达到平衡点。

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（责任编辑：李  虎）