“一带一路”背景下中国-中亚区域性国际投资争端解决机制的构建策略

郭一恒

摘 要：当前中国与中亚区域内的投资争端解决机制主要有WTO争端解决机制、国际仲裁机制和双边投资协定确立的争端解决机制，这些机制均存在着适用范围的局限性，难以成为区域内普遍性的投资争端解决机制。中国作为“一带一路”倡议的发起国，与中亚各国具备建立区域范围投资争端解决机制的现实条件。因此，在构建中国-中亚区域性国际投资争端解决机制过程中，要注重替代性争端解决机制的适用性，对东道国国内司法管辖及穷尽当地救济原则进行抑制，并确立区域内国际投资争端解决机构的管辖权冲突。

关键词：“一带一路”;中国-中亚;投资争端解决机制;国际仲裁

随着“一带一路”建设的不断推进，中国对沿线国家的投资力度不断加大，作为“一带一路”重点区域的中亚各国投资地位日渐凸显。然而，中亚各国的投资环境欠佳，特别是非经济性风险较大。恐怖主义、威权主义、极端主义等思潮严重影响了中亚各国的政局，政府更迭频繁及法律的多变性降低了中资企业的投资热情。另外，中亚各国多是资源型国家，“可持续发展的诅咒”也是其社会动荡的根源之一。就投资法律制度而言，中亚各国的市场准入、环境标准、劳工保护及争端解决等方面的规范差异较大，因此，中国企业在投资面临的非商业性风险较大。基于中资企业在中亚各国面临较大的非商业性投资风险，必须要完善区域内国际投资争端解决机制。

一、当前中国-中亚区域内国际投资争端解决机制的现状及问题

（一）WTO争端解决机制

中国与中亚各国之间并未签署适用于区域范围的多边投资保护协定，只有中国与中亚各国签署的双边投资协定，因此适用于区域内的投资争端解决机制并未建立。WTO作为全球最大的多边贸易体系，其争端解决机制可以适用于成员方之间的纠纷解决。目前土库曼斯坦和乌兹别克斯坦尚未加入WTO，而中亚其他三国与中国均是WTO成员。因此，WTO的《与贸易相关的投资措施协议》（TRIMS）是可以适用于中国企业对中亚投资所产生的非商业性纠纷解决的，WTO争端解决机构对此具备法定的管辖权。但是TRIMS并不是一个专门的投资争端解决规范，WTO争端解决机构所能受理的是对贸易造成扭曲的投资措施适用引起的纠纷。从这个角度看，WTO争端解决机制可以适用于中国与哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦和塔吉克斯坦三国之间对贸易造成扭曲的投资争端。但WTO争端解决机制在应对区域内投资争端时存在较多的问题：第一，该机制只能适用于与贸易相关的投资纠纷解决，与贸易无关的国际投资并不在受理范围。第二，土库曼斯坦和乌兹别克斯坦并不是WTO成员国，中国企业在这两个国家与贸易相关的投资纠纷，WTO争端解决机制不能受理。第三，WTO争端解决机制只能是受理国与国之间的争端，故中国企业不能成为适格的原告，而且败诉一方只需要在败诉后纠正其不当限制投资的措施，而原告国无权请求赔偿。由此，WTO争端解决机制可以成为中国企业对中亚投资非商业性风险管理的一个选项，但不能成为常规选项。

（二）国际仲裁机制

因国际投资较为敏感，接受投资东道国与投资母国对纠纷解决的救济方式选择上存在较大的立场分歧。东道国一般会选择当地的司法或行政救济措施，而投资母国则倾向于通过外交谈判来解决分歧。国际仲裁机制（ISDS）的出现正好协调了这两者的分歧，即将争端提交给中立的第三方来裁决，这种去政治化的争端解决方式更容易被接受。当然，ISDS的适用范围有限，仅适用于投资企业与东道国政府之间引发的纠纷。中国于1993年加入该机制，中亚五国除了塔吉克斯坦之外，均是ISDS的缔约国。截至到2018年底，ISDS受理与中国相关的投资纠纷共计13起，其中中国政府作为被告有3起，中国企业作为原告的有10起。中亚各国政府在ISDS机制中作为被告的比例较高，接近25%，由此也间接说明了中亚各国投资的非商业性风险较高。国际仲裁机制作为一种中立投资纠纷解决机制，在適用时也存在一定的局限性：第一，仲裁时间过长，费用较高，一般的中小企业无法承担仲裁成本。第二，ISDS机制比较倾向于投资者与东道国政府之间的法律纠纷，如国有化政策、征收等产生的纠纷，适用范围还是较为局限。第三，因该机制并无强制管辖权，导致部分区域或双边贸易投资协定，可以排除在机制的适用。如我国与乌兹别克斯坦签署的双边投资协定中就排除了该机制的适用。一旦被排除在管辖权之外，对投资企业的保护程度就极为有限。

（三）双边投资条约中的争端解决机制

客观而言，多边框架下的国际投资争端解决机制如WTO争端解决机制，其适用范围具有一定的局限性。对于大多数国家而言，解决双边投资争端还是要依赖于双边投资协定（BIT）中具体规定的措施与机制。中国与中亚五国均签署了双边投资协定，其中与哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦四国是在1992年签订的，与塔吉克斯坦是在1993年签订的，2011年中国与乌兹别克斯坦通过谈判修改了双边投资协定。双边投资协定中的争端解决机制主要包括外交协商、国际仲裁的适用以及ISDS机制引入及限制等几个方面。总体看，中国与中亚五国的双边投资协定中的争端解决机制也存在一些问题：第一，签署的时间过早，部分争端解决机制的条文与当前投资实践有较大冲突，保护作用有限。第二，过度依赖于外交协商，而且对外交协商与国际仲裁、WTO争端解决机制以及国内司法之间的关系并没有明确的界定，到底哪种机制是前置程序，那些机制是必经程序，除了中国-乌兹别克斯坦双边投资协定之外，其他的四个双边投资协定对这些问题均没有明确。

二、中国-中亚区域性国际投资争端解决机制构建的现实基础

（一）“一带一路”投资争端解决需要区域性机制

“一带一路”沿线仅仅发展中经济体就达到了65个，这些国家整体的政治稳定性较差，营商环境存在较大缺陷，投资风险要高于其他区域。2014年中国-缅甸水电站项目、中国-柬埔寨大坝项目被无限推迟，至今依然没有进展;2015年的斯里兰卡科伦坡港口项目到2017年总统换届后才开始启动……“一带一路”实施7年来，中国企业遇到的非商业风险比较多，按照美国传统基金会的中国全球投资追踪数据库统计，2013-2018年，中国在“一带一路”沿线国家投资失败的大型项目数量为67项，累计投资金额为800.3亿美元，其中在中亚地区投资失败的大型项目24项，累计金额为190.5亿美元，分别占比为35.8%和22.3%。中国商务部的统计显示，2013-2018年中国在沿线国家投资的1667个基建项目中，有235个项目遇到了较大的非商业性风险;在中亚国家投资基建项目129个，遇到较大非商业性风险的有46个。而ISDS统计，中亚国家的投资纠纷立案数在2018年就占到了该机构立案数的25%。这些均表明，中亚地区是投资争端的高发区域。我国企业在中亚地区的投资，通过国际仲裁机制，败诉率较高，达到了65.9%。可见，中国对中亚国家投资争端依赖于双边投资协定存在较大的弊端，同时上合组织框架内也没有专门的投资争端解决机制，投资便利化进展也较为缓慢。即便是在现有的双边投资协定框架下，争端解决机制的可操作性较差，同时国际仲裁适用范围窄以及法律适应碎片化等问题难以解决。基于此，有必要构建中国-中亚区域内的投资争端解决机制，进而对“一带一路”投资争端解决机制构建起到示范性作用。

（二）中国-中亚区域投资争端解决机制构建具备“双边”色彩

整体而论，中亚五国在文化、宗教、政治体制、经济发展水平等方面存在着较大的相似性。在构建双边投资争端解决机制的过程中，可以将中国视为一方，中亚五国视为一方，双方各自有引资和投资需求，诉求比较明确。中亚各国出于主权的敏感性，通常主张对中国资本投资过程进行规制，在纠纷解决中倾向于适用当地司法及行政救济措施，并限制国际仲裁及诉讼的适用范围。因中亚各国均脱胎于前苏联，对于外资及投资争端解决的态度比较一致。中国作为投资国，为了更好地保护本国投资企业利益，通常主张将投资争端提交第三方解决。由此看，中国无须与五国分别沟通，而是将五国的一致性看成一个整体，这样双方的谈判成本比较低，建立适合于双边的专门性投资争端解决机制具备可行性。

（三）中国与中亚各国有建立区域性投资争端解决的缔约基础

从双边政治经济交往现状看，中国与中亚各国关系比较密切，外交、经贸往来比较频繁，有较好的合作基础与需求。中国与中亚五国在20世纪90年代就缔结了双边投资协定，说明双方对双边投资比较看重。此外，除了土库曼斯坦之外，中亚其他四国和中国均是上合组织成员国，具有稳定的合作平台。而丝路基金和亚投行也具有较强的多边性，对中亚各国的投资支持力度较大。由此，在缔约过程中，中国-中亚区域性投资争端解决机制可以在上合组织框架内构建，也可以在亚投行、丝路基金框架下构建。《汉城公约》就是在世界银行框架下达成的，有人主张亚投行也可以仿效世界银行，主持制定《中国-中亚投资争端解决公约》，确定相关的程序和规则，通过谈判吸纳中亚各国加入，这也不失为一个办法。

三、构建中国-中亚区域性国际投资争端解决机制的策略

（一）注重ADR机制的运用

在国际法上，外交谈判、磋商、调解、仲裁及诉讼均可以成为投资争端解决形式。其中，仲裁及诉讼属于司法解决模式，外交谈判属于政治解决模式，而磋商与调解则属于非正式解决机制，也称之为替代性争端解决模式（ADR）。考虑到“一带一路”建设的宗旨和原则，在构建中国-中亚区域性国际投资争端解决机制中，要扩大ADR的适用范围及环节。可以将ADR作为仲裁或诉讼的前置程序，也可以单独适用。

与政治解决模式、司法解决模式相比，ADR机制本身具有经济性、灵活性和可执行性等特点，对于提升争端解决效率以及降低解决成本具有较强的优势。而且依照ADR机制所达成的结果，其依据并不拘泥于双边条约或投资合同，赔偿形式也可以灵活多样，因此争端双方可以基于互谅的原则来实现双赢。重要的是，通过争端双方自主磋商来解决纠纷，可以维护投资母国与东道国之间的良好关系，保证投资合作的延续性。从本质上看，ADR机制具备一定的政治性，但同时能够更好地兼顾各方诉求和利益，也不会对司法和政治解决模式造成干扰和冲击。

在中国-中亚区域性国际投资争端解决机制构建中，无论是磋商或调解，不管是作为前置程序还是独立运用，均应该具备正式的法律效力，磋商或调解后的结果双方应该遵照执行。因此在制度设计上，不应该过于的泛政治化，而应该设置较为严谨的程序。对于磋商而言，可以借鉴《中国-东盟投资争端解决机制协定》中的做法，起诉方在申请国际仲裁或诉讼之前，要给予另一方以磋商的机会。当一方提起磋商请求后，另一方需要在7日内正式答复或直接磋商;在30日之内无法达成磋商协议，可以向国际仲裁机构提请仲裁;在仲裁过程中也可以随时磋商或申请ISDS调解，如果调解或磋商不成，继续适用仲裁。由此而言，中国-中亚区域性国际投资争端解决机制也应该以磋商或调解作为替代性机制，并作为提请国际仲裁的前置程序，如此就可以避免仲裁申请权的滥用，对缓和争端具有现实意义。

与磋商相比，调解的灵活性更强，可以在任何正式和非正式机制中使用。调解也必须以磋商为前提和基础，需要中立第三方来主持。与仲裁或诉讼相比，调解也能够降低争端解决成本及时间。WTO《关于争端解决程序的规则和谅解》第5条、ISDS机制第三章以及最近出台的《美墨加协定》第5条等国际条约均对调解做了明确的规定，并正式视为是争端解决机制的一部分。国际贸易法委员会制定的《国际商事调解示范法》，对国际投资争端适用调解的范围、方式、内容、程序以及执行等做了明确规定。虽然当前中国与中亚各国签署的双边投资协定中几乎没有将调解纳入其中。基于此，在双边投资争端解决机制中，应该将灵活性强及成本低的调解纳入其中，成为仲裁或诉讼的前置程序，可以在诉讼及仲裁过程中随时适用。

（二）对国内司法管辖及用尽当地救济原则来适当抑制

中亚各国欢迎中国企业的投资，但作为地处大国政治博弈的中心区域，中亚各国对外国资本的大量进入极为敏感。因此在中国-中亚区域性国际投资争端解决机制中，既要顾忌中亚各国的主权敏感性及对外资的管理权力，同时也要兼顾中国投资者利益，尽量减少投资风险。国际仲裁机制在适用之前，通常以国内司法管辖及用尽当地救济措施为先决条件。但从最近的区域性、双边性投资协定中对投资纠纷救济制度的设计看，对国内司法优先及用尽当地救济原则持消极立场，如《美墨加协定》中就规定，提请国际仲裁无需用尽东道国救济措施，《欧日EPA》中也规定，用尽当地救济原则并非是提请国际仲裁的前置程序，寻求那种救济措施在与当事人自身的选择或是按照投资合同的规定处理。

中国与中亞各国签署的双边投资协定中并未规定用尽当地救济措施，也没有规定必须以东道国的司法管辖作为前置条件。但2011年中国与乌兹别克斯坦双边投资协定修改后，对用尽当地救济措施及东道国司法管辖做了一定的改变，这也基本上体现了中国与中亚各国对投资纠纷解决的基本态度。《中国-乌兹别克斯坦相互保护及促进投资的协定》第12条规定，在一方提交国际仲裁之前，可以选择穷尽另一方的国内行政及司法救济措施。由此可以看到：第一，国内司法救济及行政救济措施并不必然是前置程序，适用的决定权在于当事方的选择;第二，对于乌兹别克斯坦而言，还是希望用尽其国内的司法及行政救济措施。

实际上，中亚各国对于主权的敏感，希望用尽其本国的司法及行政救济是可以理解的。但中亚各国司法公正指数以及行政清廉指数在全球排名靠后，如果穷尽中亚各国的司法及行政救济手段，对中国企业而言风险较大。但是完全摒弃中亚各国的司法或行政救济措施而直接适用国际仲裁，中亚各国恐怕难以接受，也过于刚性。因此可以适当保留东道国的司法及行政救济措施的适用方式及范围，需要对其进行一定限制。这方面可以借鉴《中国-巴基斯坦自由贸易协定》中关于投资争端解决条款，提交国际仲裁之前需要用尽东道国的司法或行政救济措施，但国有化、征收等原因引发的争端除外。同时，对于穷尽当地救济原则，还必须限制时限，《中国-新西兰自由贸易协定》中规定，投资争端在提交东道国司法或行政救济3个月后未能得出结果，可以直接提交国际仲裁或第三方专门仲裁机构。因此，中国-中亚区域性国际投资争端解决机制要在平衡好东道国管辖权和投资者权益保护基础，对穷尽当地救济原则进行必要限制。

（三）消除区域内国际投资争端解决机构的管辖权冲突

当前中国-中亚区域内国际投资争端解决方式多种多样，包括协商、诉讼、仲裁、国内司法及行政措施、外交谈判等，这些方式之间部分存在冲突，不利于投资争端的解决。在这个过程中，要构建一个中国-中亚区域内的投资争端解决机构，要保证该机构在管辖权上的排他色彩，避免造成平行管辖之间的冲突。当然，在投资争端解决机制构建中，不能直接赋予该机构的强制排他性管辖权，应当以当事方的选择为基础。如果争端双方选择中国-中亚区域投资争端解决机构来管辖，则必须要排除东道国国内司法及行政管辖，也排除了外交谈判及国际仲裁。当然，该机构的管辖权也应该与中国国际商事法庭管辖权进行区分。中国-中亚区域投资争端解决机构受理的应当是国家与国家之间、投资者与东道国政府之间的投资纠纷。成立于2018年6月的中国国际商事法庭，受理的是平等民商事主体的投资纠纷，本质上是中国国内司法体系的一部分，外国当事人、企业等是适格的诉讼主体，但中国政府、外国政府不能成为适格主体。因此，中国国际商事法庭不能取代中国-中亚区域投资争端解决机构，而当事方一旦选择中国-中亚区域投资争端解决机构，自然也就排除了中国国际商事法庭的管辖权。

参考文献：

[1] 王军杰.论“一带一路”倡议框架下独立投资争端解决机制的建构[J].河南社会科学，2019（4）：63-68.

[2] 郑旭文.“一带一路”倡议下多元化争端解决机制的建构[J].大连海事大学学报（社会科学版），2018（5）：22-30.

[3] 石靜霞，董暖.“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建[J].武大国际法评论，2018（2）：1-24.

[4] 王林彬.“丝绸之路经济带”背景下中国与中亚国家投资风险救济制度之完善[J].兰州学刊，2020（1）：57-67.