行政公益诉讼领域检察调查核实权之理论证成与体系化建构

胡 婧

一、问题的提出

行政公益诉讼领域检察调查核实权(1)理论界和实务界存在“调查核实权”“调查取证权”“调查收集证据材料的权力”的概念。鉴于试点期间《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》等规范性文件以及现行《人民检察院检察建议工作规定》、14个地方人大常委会关于公益诉讼的专项决定在公益诉讼领域通常适用“调查核实”，加之《人民检察院组织法》规定实现法律监督权时确立“调查核实权”之已有经验，以及“证据”语词适用的特定场域，本文因此采用“调查核实权”之概念。是指检察机关在办理行政公益诉讼案件时，对行政机关履职活动尤其是执法活动是否符合法律规定进行证据(明)材料收集和事实澄清。它分别为检察机关立案、提出检察建议、提起行政公益诉讼提供事实和证据支持。2017年，全国人大常委会通过修改《行政诉讼法》，从国家治理角度创造性地制定“国家力量”进场行政公益保护的“中国方案”，由于规定相对简单，行政公益诉讼各项具体制度的构建仍任重道远。具体到调查核实权，《行政诉讼法》既没有吸收试点期间《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》对“调查核实”的相关规定，(2)《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第33条规定：“人民检察院可以采取以下方式调查核实有关行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况：(一)调阅、复制行政执法卷宗材料；(二)询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等；(三)收集书证、物证、视听资料等证据；(四)咨询专业人员、相关部门或行业协会等对专门问题的意见；(五)委托鉴定、评估、审计；(六)勘验物证、现场；(七)其他必要的调查方式。调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。人民检察院调查核实有关情况，行政机关及其他有关单位和个人应当配合。”也没有创造性地明确规定行政公益诉讼领域检察机关享有调查核实权。2018年10月26日，全国人大常委会修订《人民检察院组织法》第21条规定，检察机关行使第20条规定的法律监督职权的，可以进行调查核实，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。该规定首次从法律层面明确赋予检察机关实现特定法律监督以调查核实的手段，以期纠正以往法律监督职权虚置或空转的问题。(3)万毅：《〈人民检察院组织法〉第21条之法理分析》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。然而，这一条文是否适用于行政公益诉讼则具有明显的不确定性。一方面，《人民检察院组织法》第20条规定的“法律监督职权”的行使范围是否包括“提起公益诉讼”具有不确定性。《人民检察院组织法》第20条赋予检察机关依法提起包括行政公益诉讼在内的公益诉讼职权，这一条款是强调检察机关的诉讼职权还是法律监督职权，还是二者兼有则不甚明确。另一方面，即使通过检察建议与调查核实之间的关系，从学理解释角度倒推出行政公益诉讼诉前程序中，检察机关享有调查核实权，但此项权力是否及于立案程序和诉讼程序仍不明确。因此，检察机关在行政公益诉讼领域是否享有调查核实权，我国理论和实务界一直存在分歧。

在理论界，针对检察机关在行政公益诉讼领域是否享有调查核实权，发展出两种截然不同的观点：一方面，有学者从公益诉讼与私益诉讼同质性角度出发，主张检察机关不享有调查核实权；(4)有学者主张，公益诉讼与私益诉讼有很高同质性，无须强化检察机关在公益诉讼领域的职权主义，转而强调法官作用，主张仅需法官释明前置或者自行决定补充证据调查，检察机关不享有调查核实权。参见刘超：《论环境民事公益诉讼证据调查之展开》，载《江西社会科学》2017年第9期。另一方面，有学者从行政公益诉讼特殊性角度出发，主张检察机关享有特定的公益调查核实权。(5)有学者认为，行政公益诉讼相较于其他法律监督，在监督对象、救济对象等方面有自身的特殊性，故应吸收固有的、不附带条件的任意调查以及行政和刑事调查取证，确立特定的公益调查核实权。汤维建教授和关保英教授是其中代表。参见汤维建：《公益诉讼的四大取证模式》，载《检察日报》2019年1月21日，第003版；关保英：《检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权》，载《法学》2020年第1期。即便如此，学者往往从检察机关承担举证责任(6)有学者将调查核实权同举证责任划入同一范畴进行讨论，认为检察机关承担举证责任的大小是划定调查核实权权力结构的前提。参见林仪明：《我国行政公益诉讼立法难题与司法应对》，载《东方法学》2018年第2期。以及承担举证责任的能力(7)有学者从举证能力出发，将调查核实权同检察机关的能力勾连起来，认为检察机关具有专业人员和一定财力，因此，享有更强而非一般调查核实权。黄学贤教授和傅国云专委是其中代表。参见黄学贤：《行政公益诉讼回顾与展望——基于“一决定三解释”及试点期间相关案例和〈行政诉讼法〉修正案的分析》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期；傅国云：《行政公益诉讼制度的构建》，载《中国检察官》2016年第3期。两方面，讨论行政公益诉讼领域检察调查核实权问题，有混淆调查核实权与举证责任范畴，颠倒调查核实权与提供证据能力主次之嫌，忽略了行政法律监督在我国宪法和法律中的功能定位，以致于检察调查核实权的理论供给呈片面化发展。在实务界，为弥补行政公益诉讼领域检察调查核实权法律依据之缺失，虽然最高人民法院、最高人民检察院发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，最高人民检察院印发《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》(以下简称《办案指南》)对确立检察调查核实权作出尝试，但是由于尚未达成理论共识，弱化职权主义，忽视法律保留原则之作用，导致检察调查核实权在运行中呈现碎片化发展，阻碍了检察调查核实权的体系化建构。

由此，本文拟分析行政公益诉讼领域检察调查核实权确立和适用存在的现实弊端，并基于国家治理体系和治理能力现代化之逻辑，围绕功能适当原则和行政公益诉讼制度逻辑，试图在行政公益诉讼领域确立检察调查核实权，并系统建构检察调查核实权体系，保证积极、稳妥地推进行政公益诉讼体制改革。

二、行政公益诉讼领域检察调查核实权的正当性

行政公益诉讼检察调查核实权之确立在理论和实务界之所以存在分歧，根源在于模糊了国家治理体系和治理能力现代化之逻辑，与功能适当原则以及行政公益诉讼制度逻辑不相符合，因此，我们应回归治理之逻辑，分别从功能适当原则和行政公益诉讼制度逻辑两方面着手，明确检察调查核实权实现检察机关行政法律监督以及平衡检察机关与行政机关、审判机关之间“功能秩序”之“双重”功能，证成行政公益诉讼检察调查核实权，解决权力正当性问题。

(一)确立检察调查核实权符合功能适当原则

所谓功能适当原则是指，根据“国家任务—功能—机构”基本逻辑链条之精神，为完成不同国家任务，在功能意义上就国家权力进行分立与制约，进而在权力、结构、人员等方面以最佳条件作为判断标准作出相应配置。(8)[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第381-390页。该原则源于德国宪法法院限制宪法解释权之制度实践，通过对宪法“功能秩序”的尊重，修正传统形式主义分权原理，发展到今天，则成为国家治理体系和治理能力现代化的基本原则，也是建构当代行政诉讼制度基本原则的重要组成部分。(9)姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考》，载《政法论坛》2015年第6期。其目的不仅在于通过组织上的分权捍卫个人自由，还强调国家机构更有效率地运作，更妥当地实现国家任务。(10)张翔：《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》，载《比较法研究》2018年第3期。根据这一原则，为实现宪法确立的国家任务，须确立不同功能，并给予不同国家机关以履行功能相匹配的权力，建立与实现功能相适应的法律体系和管理体制，否则，很难有效实现不同功能。

我国宪法和法律虽然没有明确规定功能适当原则，但是，该原则实际上内含在宪法和法律的相关规定中，并通过制度实践予以实现。(11)朱应平：《以功能最适当原则建构和完善中国上海自由贸易试验区制度》，载《行政法学研究》2015年第1期。首先，在“国家任务—功能”环节，政治国家的存续需要以实现特定任务为前提，表现在我国，宪法明确环境和资源保护、国有资产保护、教育资源保护、公共医疗卫生事业保护、社会保障、社会秩序保护、国防事业发展等国家任务。为完成这些任务，需要创制宪法规范，进而加以贯彻实施，于是就在我国形成了立法、公共行政、审判、法律监督和监察五项基本功能。其次，在“功能—机构”环节，特定功能要由以特定形式组成的机构承担。例如，行政机关受行政命令约束，适合执行法律，实现公共行政功能；裁判机关具备独立性，适合解决裁判争议，实现审判功能；检察机关代表公共利益，适合维护公益，维持法制统一，实现法律监督功能。

其中，行政机关公共行政功能在现代国家治理体系中极具主动性和扩张性，若公共行政功能得不到平衡，则可能侵害国家和社会公共利益、破坏客观公法秩序，影响依法行政，进而影响整个国家的法治进程。因此，在救济国家和社会公共利益、维护客观行政公法秩序的国家任务需要被分配时，我国在比较分析立法、行政、检察等机关在组织、结构、程序、人员等方面优势的基础上，将行政法律监督的功能根据功能适当原则赋予检察机关：一方面意味着，检察机关作为国家的法律监督机关，代表公共利益，主要承担维护法制统一的基本功能，通过行政法律监督效能的实现，同时完成行政公益诉讼对公共利益的救济任务和维护行政公法秩序的任务，补强行政法治，促进行政效能；另一方面意味着，如果宪法和法律将救济公共利益、维护国家公法秩序的国家任务分配给检察机关，那么就应该对检察机关的权能、组织结构、程序、人员等作出相应调整，使其成为完成该项任务的功能适当机关。在调整检察机关权力配置以实现行政法律监督功能的过程中，根据功能适当原则确立检察调查核实权，一方面意味着赋权，即赋予检察机关以调查核实权，让检察机关提起行政公益诉讼时有据可依，实现行政法律监督功能，强调职权主义；另一方面意味着控权，即通过调查核实权之确立，既实现行政机关主动补强行政行为的合法性，又不僭越审判机关的审判权，确立检察机关与行政机关、审判机关之间的“功能秩序”，制衡而非削弱检察权、行政权、审判权的行使，平衡检察机关行政法律监督效能与公共行政效能、裁判效能，优化实现维护行政公法秩序和救济公共利益“双重”国家任务。

(二)确立检察调查核实权符合行政公益诉讼制度逻辑

功能适当原则为行政公益诉讼领域确立检察调查核实权提供价值供给，但价值问题有时处于真伪不明的状态，所以，需要把价值问题转化为制度和程序等现实问题，在实践层面做进一步甄别。根据功能适当原则确立行政公益诉讼检察调查核实权有助于检察机关主导特性之实现，符合行政公益诉讼程序规律和制度逻辑，能促使行政公益诉讼发挥最大的制度绩效。

第一，契合检察机关的主导特征。根据《行政诉讼法》第25条第4款之规定，针对特定领域因行政机关违法履职致使公共利益遭受侵害的情形，检察机关应当提出检察建议，督促行政机关履职。行政机关不依法履职的，检察机关有权向法院提起行政公益诉讼。在制度设计上，无论是提出检察建议，督促行政机关履职、维护公法秩序，还是提起行政公益诉讼，救济公共利益，都是检察机关主动为之。而检察机关每一个主动行为，都是对行政机关履行行政职责的一种否定，必然会对行政机关的行政效能产生影响：一方面，行政公益诉讼如若频繁启动，则可能导致行政机关在履行行政职责时过于谨慎，产生怠于决策的事实，影响行政效率；另一方面，行政公益诉讼如若频繁启动，则可能导致行政机关生出消极情绪，影响行政质量。如若检察机关不保持一定的克制，则可能导致检察机关行政法律监督功能与行政机关公共行政功能失衡，因此，检察机关在主动履行行政法律监督的情况下，需要保持检察谦抑，除非有一定的证据(明)材料加以佐证，否则，不得展开行政公益诉讼。然而，检察机关本身并不掌握证据(明)材料，唯有通过行政机关、个人或其他组织收集、核实方可获取，这就需要依靠检察机关行使调查核实权予以实现。

第二，符合行政公益诉讼程序规律。根据《行政诉讼法》第25条第4款之规定，我国行政公益诉讼主要涉及立案、诉前以及诉讼三个阶段，分别对应立案调查、诉前调查、诉前效果跟进调查和诉讼调查，三个阶段前后相继，既相互联系，又存在一定的独立性。首先，三个阶段相互联系，为平衡不同国家机关之间的功能秩序，需要一定的证据(明)材料予以推进或者作出证明，因此，行政公益诉讼全过程需要配置检察调查核实权。具体的，根据法律规定，启动行政公益诉讼需要符合特定实体性和程序性条件：为了实现行政法律监督、维持行政公法秩序之功能，在立案阶段，检察机关需要获取推进检察机关内部以启动行政公益诉讼程序的证明材料；在诉前程序阶段，检察机关需要获取提出检察建议，推进行政机关自我追责的证明材料，为了救济公共利益，在提起诉讼阶段，检察机关还需要跟进诉前效果，获取行政机关不依法履职的证据材料；在诉讼阶段，为了说服法院，检察机关提供证据材料不足的，在特定条件下，经法院允许，可以补充获取行政机关不依法履职的证据材料。其次，三个阶段相互独立，终止任一阶段，亦需要一定的证据(明)材料予以证明，因此，行政公益诉讼的每一个阶段需要配置检察调查核实权。具体的，在诉前阶段，当获取的证据材料足以督促行政机关履职，行政机关足以依据检察建议的证据材料，维持行政法制统一的，行政公益诉讼即宣告终止；在诉讼阶段，当获取或补充获取的证明材料足以说服法院的，法院应当予以立案并作出审判，行政机关需要依据法院判决依法履行职责。

综上，根据功能适当原则之精神，在行政公益诉讼领域确立检察调查核实权既契合行政法律监督的功能设置，有助于平衡检察机关、行政机关、审判机关三者之间的“功能秩序”，又符合行政公益诉讼制度逻辑，有助于检察机关主导行政公益诉讼的实现，并且，检察调查核实权不仅服务于诉前阶段检察建议的提出，还是行政公益诉讼立案阶段和诉讼阶段得以开展的保障，因此，应在行政公益诉讼全过程确立检察调查核实权。

三、行政公益诉讼领域检察调查核实权运行之实践困境

目前，在我国行政公益诉讼领域确立检察调查核实权缺乏法律明确规定，理论界因此存在诸多分歧。为弥补法律依据之缺失，虽然现行《解释》《办案指南》《人民检察院检察建议工作规定》(以下简称《工作规定》)以及14个省(自治区)(12)这14个省(自治区)包括河北省、内蒙古自治区、河南省、湖北省、湖南省、辽宁省、吉林省、黑龙江省、山东省、云南省、广西壮族自治区、重庆市、陕西省、上海。人大常委会通过关于公益诉讼的专项决定中尝试作出体现调查核实权一方面或几方面的规定，但是，根据实证分析，目前检察机关行使调查核实权主要在适用范围、调查核实内容、核实标准、调查手段、调查强制性等方面存在各自弊端，且不同内容之间也打破均衡发展的常态，呈现出碎片化发展态势，反而阻碍了检察调查核实权的体系化发展。

(一)适用范围不统一，主要服务于诉前检察建议的提出

根据《办案指南》之规定可知，在诉前提出检察建议阶段和诉前效果跟进阶段，检察机关明确享有调查核实的权力；在立案阶段，检察机关是否享有调查核实权，《办案指南》则作出相对模糊的规定；至于诉讼阶段，检察机关是否享有调查核实权，《办案指南》尚未作出规定。实践中，检察机关行使调查核实处理行政公益诉讼案件时，继续沿用民事行政法律监督调查核实权之服务对象，主要服务于诉前检察建议的提出，不仅混淆诉前调查核实与立案调查核实的情形时有发生，而且诉讼调查核实鲜少使用。前者主要表现在检察机关作出行政公益诉讼立案决定的时间与发出检察建议的时间之间间隔较短，有的甚至是同一日。(详见表1)后者主要表现在检察机关通常直接将诉前调查核实所得、用于检察建议的证据材料直接转换成诉讼中的证明材料，起诉后不再行使调查核实权。

表1 诉前调查核实与立案调查核实合二为一的个案情形

(二)调查核实内容冗杂，核实标准过高

第一，检察机关调查核实内容冗杂。在调查核实内容方面，根据《办案指南》之规定，检察机关须调查核实程序性和实体性事实，包括但不限于检察机关享有管辖权、行政机关负有监管职责、行政机关不依法履职的事实、国家或社会公共利益遭受侵害的事实及状态，行政机关违法履职行为与损害后果之间存在因果关系等五个方面。实践中，当国家或社会公共利益不属于《行政诉讼法》明确列举领域的，检察机关还需进一步调查国家或社会公共利益是否存在。尽管我国《行政诉讼法》规定行政机关承担行政行为合法性的证明责任，《环境保护法》《食品安全法》等将预防性原则作为保护原则予以规定，进而相关主体仅须承担侵权行为与损害结果之间存在一定法律关系的证明责任。但是，在行政公益诉讼领域，为了充分证明行政机关存在不依法履职的事实，在司法实践中，检察机关仍然承担现行法律规定之外的其他调查核实责任。

第二，核实标准过高。在核实标准方面，根据《办案指南》之规定，行政公益诉讼立案仅须达到行政机关不依法履职行为“可能侵害国家利益或社会公共利益”的标准，检察机关诉前应“依照法定程序，全面、客观的”调查收集证据，尤其须核实相关事实。根据《工作规定》之规定，检察官提出检察建议的，应当对相关事项进行调查核实，做到事实清楚、准确。因此，检察机关在诉前收集证据材料、核实事实的具体要求接近或等同于审判机关在一般行政诉讼程序中的证明标准。实践中，检察机关针对上述调查核实内容，在诉前分别全面列举关联性法律法规、行政机关执法行为违法或不作为证据、行政相对人行为违法性证据，采取足以证成检察机关享有管辖权、行政机关负有监管职责且存在违法履职、公共利益遭受损害、行政机关违法行为与损害之间存在因果关系的过高证明标准。例如，在重庆市石柱县人民政府不依法履职案中，重庆市人民检察院和重庆市人民检察院第四分院分别全面调查石柱县政府是否负有监管湿地状态的职责、县政府是否存在违法履职的事实、西沱镇移民生态工业园是否违法侵占水磨溪湿地自然保护区的事实，并通过列举足以说服行政机关纠正履职的证据，核实存在违法事实以及社会公共利益遭受损害的状态。(13)重庆市人民检察院建议书，渝检行公建〔2018〕号。

(三)调查手段适用单一

《办案指南》以“列举+兜底”的立法技术对调查核实手段进行规制，明确检察机关有权采取查阅、询问、收集、咨询、委托、勘验现场等六种方式，进行调查核实。实践中，检察机关主要通过查找法律法规核实行政机关负有的监管职责、检察机关提起行政公益诉讼的资格；通过调取行政执法证据核实行政相对人和行政机关存在违法行为。只有在取证不能或者需要证据充分证明行政机关存在违法履职、公共利益因此遭受损害时，检察机关才依职权自行或者委托第三人调查取证，调查手段适用单一。例如，在湖北省黄石市国土资源局等不依法履职案中，黄石市人民检察院依法指定黄石市西塞山区人民检察院享有本案管辖权。黄石市西塞山区人民检察院通过查找《土地管理法》《渔业法》《湖北省风景名胜区管理办法》等法律法规证明黄石市国土资源局、规划局、城管、水利水产局、园林局负有监管磁湖风景管理区的职责；通过向行政机关调取行政执法卷宗、询问行政机关工作人员、拍摄违法建筑和养殖水域现场照片和视频的方式，证明行政机关未依法履职；通过向相关行政机关调取行政执法卷宗的手段，证明行政相对人张国栋所占地块属于违法建筑，且处于风景区规划红线内，向地块上的鱼塘投肥行为持续污染磁湖水域，并进一步委托第三方机关出具环境监测报告鉴定行政相对人的违法行为对磁湖水域造成污染，存在社会公共利益遭受损害的事实。(14)湖北省黄石市西塞山区人民检察院检察建议书，西检行公建〔2018〕02号、西检行公建〔2018〕04号、西检行公建〔2018〕06号、西检行公建〔2018〕07。

(四)调查核实强制性不足

实践中，检察机关调查核实强制性不足主要表现在两个方面：

第一，调查核实手段不得强制。目前，检察机关有权采取查阅、询问、收集、咨询、委托、勘验现场等六种方式进行调查核实，且检察机关适用每种手段均需他人配合与协助。即便如此，《工作规定》第14条仍通过禁止性规定规制调查核实的行使，明确检察机关不得适用限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施。因此，实践中，检察机关行使调查核实的，不仅需要依赖他人配合与协作，而且还不得采取强制性措施。

第二，调查核实保障措施强制性不足。《解释》和《办案指南》通过“应当”一词，强制要求行政机关以及其他组织、公民配合检察机关履行调查核实的职权，并根据《办案指南》之规定，对采取积极行为、干扰阻碍司法活动的适用司法警察协助调查、检察人员警告、依法从严惩处三项保障措施，意图防止因外在因素导致检察不能的情况。然而，“应当配合”条款以司法文件的形式予以规定，无法在《行政诉讼法》等法律中找到明确依据，有自我授权、违反职权法定原则之嫌，进而，其对相关机关和人员的拘束力存疑。(15)贾永健：《中国检察机关提起行政公益诉讼模式重构论》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期。同时，法律法规尚未统一行政机关以及其他组织、公民消极不配合时，需要承担的不利后果，实质上架空了“相关人员应当予以配合”的规定。虽然，一些地方出台关于公益诉讼的专项决定规定，针对消极不配合调查核实的相关人员，检察机关可以通过检察建议的形式建议有权机关予以处分，以期加强保障措施的强制性。但是，相关规定散见于部分地方，尚未成为保障检察机关行使调查核实权的常态化措施。

(五)不同内容之间打破均衡发展的常态

目前，我国行政公益诉讼领域检察机关行使调查核实权，在调查核实内容、核实标准、调查手段、强制性四个方面，不仅各自存在适用弊端，而且，相互之间亦没有关联适用。此意味着：一方面，在行政公益诉讼不同阶段，各个方面未根据功能之不同作出相区别的适用，不论在立案阶段、诉前阶段还是诉讼阶段，适用的调查核实内容、核实标准、调查手段和保障措施均没有大的区别；另一方面，在行政公益诉讼同一阶段，各个方面相互之间亦没有根据该阶段之主要功能以及制度逻辑，作出相配套的适用，尤其表现在诉前阶段。在行政公益诉讼诉前阶段，检察机关调查核实内容全面，适用核实标准要求事实清楚、准确，但是，相关规定尚未赋予检察机关以具有直接强制性的调查手段，同时，调查核实保障措施的强制性不足，检察机关因此承担不成比例的调查责任，调查核实呈现弱小现象，造成“调查难”的局面。(16)王春业：《论公益诉讼中检察机关的调查取证权》，载《浙江社会科学》2020年第3期。

四、行政公益诉讼领域检察调查核实权运行偏离功能适当原则

行政公益诉讼领域检察机关行使调查核实权存在诸多弊端，究其根源在于对功能适当原则之偏离。申言之，就法律层面而言，功能适当原则意味着行政公益诉讼领域检察调查核实权的规范建构必须立足于现实主义之考量，从目的正当性与结果有用性出发，确保行政公益诉讼领域检察调查核实权合法、高效地运行，发挥行政公益诉讼法律制度的最大制度绩效。(17)姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考》，载《政法论坛》2015年第6期。根据前文论述可知，在行政公益诉讼领域确立检察调查核实权是为了通过证据(明)材料之收集和事实之澄清，一方面，在内部实现检察机关行政法律监督之功能；另一方面，在外部平衡检察机关与行政机关、审判机关之间的“功能秩序”，有助于完成宪法规定的国家任务，因此，确立检察调查核实权在目的上具有正当性。然而，作为调查核实权权力结构之组成部分，调查核实内容、核实标准、调查手段与强制性保障措施之实践同实现行政法律监督功能、平衡“功能秩序”目的之间存在一定失衡，结果有用性遭到挑战，反而阻碍检察调查核实权的系统建构，具体表现在以下四个方面：

第一，调查内容冗杂，不仅减损行政法律监督效能，而且对平衡“功能秩序”无所助益。根据司法实践可知，检察机关在诉前阶段全面调查核实主体资格、行政机关负有监管职责、行政机关不依法履职、公共利益遭受侵害等事实。其中，针对检察机关是否履行行政机关存在违法履职事实之调查，根据功能适当原则，检察调查核实权服务于行政公益诉讼不同阶段的展开，是确立不同国家机关之间“功能秩序”的重要手段。在诉前阶段，检察机关通过收集证据材料、获知违法事实，主要通过履行提醒注意之义务，促使行政机关自行补强行政效能，实现行政法律监督之功能。根据现有调查手段，检察机关对行政机关是否依法履职无论是通过调取行政执法卷宗还是通过主动调查，均需依靠他人的配合与协作。然而，为了促使行政机关自行补强行政效能，实现依法行政，在调查存在公共利益遭受侵害的事实以及行政机关负有监管职责的前提下，检察机关即可以履行注意义务，实现行政法律监督功能。由检察机关承担调查行政机关是否依法履职的主要责任，对于实现监督提醒之目的并不必要，反而不利地增加了检察机关履职负担，减损行政法律监督效能，同时，该做法违反对行政机关公共行政功能之尊重，模糊了行政法律监督功能与公共行政功能之间的界限。

第二，核实标准采用一刀切的高度盖然性标准，减损了行政法律监督之效能。所谓核实标准是指，承担核实责任之主体在赢得诉讼或者推进相应程序之前使事实裁判者形成确信地标准，总体上是一种盖然性推理和判断。根据盖然性的大小比较而言，有学者将证明标准由高到低分为显而易见、排除合理怀疑、明确而令人信服/明显优势、优势证据以及似然为真五大证明标准。(18)闫巍：《行政诉讼证据规则原理与规范》，法律出版社2019年版，第70-81页。虽然盖然性标准主要适用于诉讼领域，但是，在行政公益诉讼领域，立案程序和诉前程序是诉讼程序的法定必经前置程序，二者有密切联系，故有必要将诉讼理论的证明标准延伸适用于立案程序和诉前程序，作为调查核实标准规定下来。根据司法实践可知，检察机关在调查收集证据(明)材料过程中，忽略行政公益诉讼的阶段性特质以及待证事实的不同，采用一刀切的标准，面面俱到地适用确凿、充分，足以证成行政机关负有监管职责、存在违法履职、公益遭受损害等事实的高度盖然性标准。这一标准统一适用于立案程序、诉前程序和诉讼程序的所有待证内容，虽然体现检察谦抑和审慎原则，显示了对公共行政功能之尊重，但是，却不当地加重检察机关履职负担，给检察机关推进行政公益诉讼程序设置了不当障碍，影响行政法律监督功能之实现。

第三，调查手段单一，打破“功能秩序”平衡。根据司法实践可知，为获取行政机关不依法履职之证据材料，目前检察机关主要采用法律法规查明、行政执法卷宗调取的手段，辅之以主动调查。考察现有调查核实手段之类型发现，各个类型均缺乏对行政机关充分论辩履行公共行政监管合法性和合理性之考量，也缺乏对行政相对人自身论证合法权益遭受侵害可能性之考量，忽略了因行政法律监督给行政相对人带来的反射作用，致使行政机关以及行政相对人不能通过表达自身诉求而实质参与调查核实，此可能导致“循环诉讼”，从而减损公共行政效能，使检察机关行政法律监督功能与行政机关公共行政功能之间失去平衡。

第四，调查核实强制性不足，减损行政法律监督之效能。不同于检察机关开展民事行政检察监督，也不同于传统行政诉讼的原告，前者行使调查核实是在诉讼结束之后，以原诉双方当事人提供的证明材料为依托，开展事后监督；后者行使调查核实属于可选择性措施，行政诉讼之开展不以此为依托。然而，在行政公益诉讼领域，根据行政公益诉讼制度逻辑可知，检察机关唯有主动行使调查核实权，方可实现行政法律监督功能。根据司法实践可知，调查核实强制性不足：一方面体现在调查核实手段不具有强制性，检察机关行使调查核实均需依靠他人配合与协作；另一方面体现在保障措施不够强制，当他人不予配合与协作时，检察机关既不能强制他人予以配合，也不能直接追究责任。同时，随着职务犯罪侦查权的转隶，强制性不足表现出的弊端更为凸显，检察机关因此可能无法获取所需的证据材料，进而无法推进行政公益诉讼展开，阻碍检察机关行政法律监督功能之实现。

五、行政公益诉讼领域检察调查核实权之体系化建构

为了实现行政法律监督功能，我国现行的一些规范性文件在事实上作了确权尝试，但在适用中因违背功能适当原则而存在诸多弊端，反而阻碍了检察调查核实权之体系化建构。因此，为了保证积极、稳妥地推进行政公益诉讼制度完善发展，应根据《行政诉讼法》之规定，在尊重行政公益诉讼制度逻辑的基础上，从顶层设计出发，通过立法在行政公益诉讼领域确立检察调查核实权，并根据权力确立—运行—保障的程序机制，围绕功能适当原则分别从权力结构、核实标准和强制性三个方面系统建构检察调查核实权体系。一方面，调查核实权力结构、核实标准、强制性的各自确定，需要平衡检察机关与行政机关、审判机关之间的“功能秩序”；另一方面，调查核实权力结构、核实标准、强制性的最终确定还需要从全景式角度进行统一布局优化，防止调查核实权不同组成部分之间呈现碎片化发展。

(一)立法确立行政公益诉讼领域检察调查核实权

根据行政公益诉讼之制度逻辑可知，在行政公益诉讼领域，检察机关主导行政公益诉讼全过程，调查核实权是实现检察机关主导特性的保障。同时，检察机关行使调查核实权，需要行政机关、其他组织或个人之配合与协作，因此，增加了行政机关、其他组织或个人之协作义务。为了预防行政机关、其他组织或个人之合法权利(力)遭受不当侵害，需要控制检察机关权力之行使，应强调行政公益诉讼领域的职权主义，故而需要根据法律保留原则，通过法律形式明确检察机关在行政公益诉讼全过程享有调查核实权，在具体操作过程中，可以采取两种路径。

第一，修改现行法律的路径。目前，与行政公益诉讼关联的法律主要涉及《行政诉讼法》和《人民检察院组织法》。采取修改现行法律确定检察调查核实权路径的，可以修改《行政诉讼法》第25条第4款，增补“检察调查核实权”，具体可以修改为“人民检察院在履行职责中可以通过调查核实发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”。也可以修改《人民检察院组织法》第21条之规定，明确“法律监督职权”的范围，规定法律监督包括公益诉讼监督，并将调查核实的服务对象进一步扩展至提起行政公益诉讼，具体可以修改为“人民检察院行使法律监督职权的，可以进行调查核实，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议、提起公益诉讼”。

第二，制定公益诉讼专门法律的路径。目前，我国行政公益诉讼制度只是通过简单“嵌入”行政诉讼法的方式予以明确，该项制度的实际运行仍需作进一步规定。相较于传统诉讼制度，公益诉讼制度在诉讼目的、起诉主体、程序设置、诉讼权利(力)构造等方面存在自身特点，传统诉讼理论与实践不能为之提供价值和制度供给，因此，学界一直主张在条件成熟时制定有关公益诉讼的专门法律。(19)田凯：《人民检察院提起公益诉讼立法研究》，中国检察出版社2017年版，第71-255页。在制定公益诉讼专门法律时，应根据行政法律监督之功能以及行政公益诉讼制度逻辑，明确规定检察机关在行政公益诉讼领域享有调查核实之权力。

(二)调查核实权权力结构之优化确定

检察调查核实权本身由调查内容、调查核实权权能组成，调查核实权权力结构之优化确定即对调查内容、调查核实权能之优化确定。

第一，调整检察机关主导行政机关是否依法履职之调查为检察机关推动调查。检察机关主要调查主体资格、行政机关负有监管职责、行政机关不依法履职、公共利益遭受侵害等事实。其中，学界肯认检察机关对调查主体资格、行政机关负有监管职责、公共利益遭受侵害进行的调查核实，唯独对检察机关调查行政机关存在违法履职事实持不同意见，总体来说，有两种观点，一是沿用“举证责任倒置”规则。根据行政机关调查的专业性和便利性，以及《行政诉讼法》的一般规定，有学者认为应该由行政机关自行调查行政监管行为的合法性。(20)朱全宝：《论检察机关提起行政公益诉讼：特征、模式与程序》，载《法学杂志》2015年第4期。有学者甚至根据检察机关具有较强的抗辩能力，认为行政机关自证行政监管行为的合法性较普通行政诉讼更为严苛。(21)黄学贤：《行政公益诉讼若干热点问题探析》，载《法学》2005年第10期。二是适用“谁主张，谁举证”规则。根据检察机关具备法律专业人才和专业优势，有学者主张在行政公益诉讼领域，由检察机关承担行政机关是否依法履职的调查核实责任在原则上是合理的。(22)傅国云：《行政公益诉讼制度的构建》，载《中国检察官》2016年第3期。根据功能适当原则之精神，在尊重行政公益诉讼制度逻辑的基础上，对行政机关是否依法履职的调查核实应适用《行政诉讼法》的一般规定，坚持以行政机关自证为主导，检察机关主要起推动作用，承担推进说明的责任。(23)类似观点参见刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期。

第二，增加检察听证作为调查核实权权能组成部分。作为检察权运行司法化的产物，检察听证是指检察机关作出涉及相关利害关系人重大权益的决定之前，采用对审抗辩的方式进行审查，在对抗双方当事人举证、质证和辩论的基础上作出处理决定的程序。(24)骆绪刚：《检察权运行司法化研究》，中国法制出版社2017年版，第140-141页。目前，根据《解释》《办案指南》之初步规定，检察调查核实权主要由不具有强制力的调查权以及证据保全组成。然而，根据功能适当原则可知，一方面为了实现救济公共利益之功能，检察机关法律监督效能之实现既直接影响行政效能，也关涉审判机关之判决；另一方面，为了实现维护公法秩序之功能，行政机关补强行政效能时，可能损害公民、法人或其他组织之合法权益，因此，在行政法律监督运行司法化的过程中，应增加检察听证，同时让负有监管职责的行政机关、检察机关以及利害关系人参加听证。

(三)核实标准之优化确定

为了纠正目前检察机关适用过高核实标准之现实弊端，有学者认为，应基于待证事实而产生不同层次的核实标准，进而论证检察机关在证明行政机关存在违法履职事实时承担初步证明责任，达到“合理怀疑”的程度即可；在核实国家利益或社会公共利益遭受侵害事实时，适用高度盖然性标准。(25)詹金峰、陶永强：《夯实要素保障做好环境行政公益诉讼诉前调查》，载《检察日报》2019年5月19日，第003版。因行政公益诉讼制度设置不同阶段，且分别侧重不同功能，故而，为有效地实现不同功能，不仅需要针对不同待证事实分别确定核实标准，而且还需要针对不同阶段分别确定核实标准。

第一，根据不同阶段功能之不同，区别核实标准。根据立法实践可知，我国行政公益诉讼领域检察调查核实可以分为立案调查、诉前调查、诉前效果跟进调查以及诉讼调查。但在司法实践中，检察机关往往混淆立案调查和诉前调查，将之合二为一，适用同一证据材料和核实标准。然而，根据服务功能的不同，三个阶段的调查之间理应存在一定差异。其中，立案调查主要是检察机关履职过程中，对发现的案件线索进行审查，此时，判断待证事实是否符合行政公益诉讼的启动要件是检察机关的主观意愿，其意图实现权力控制和程序分流，(26)洪浩、朱良：《论检察公益诉讼的证明标准》，载《山东社会科学》2019年第7期。无需要求行政机关或审判机关对待证事实达到内心确信的程度，因此，主要适用可能存在损害的似然为真证明标准。诉前调查主要是检察机关提醒行政机关可能存在违法监管的事实，以实现督促行政机关启动自我追责、补强行政效能的功能。因此，诉前调查核实需要向行政机关进行必要说明，故相较于立案调查，诉前调查需要适用较高证明标准，但从法律监督效能来看，诉前调查的核实标准不宜过高，否则，检察机关负担过重，一般而言，诉前调查核实宜采用明确而令人信服标准。诉讼调查主要是检察机关说服审判机关的主要依据，是平衡检察机关与行政机关、审判机关“功能秩序”的最后一道防线，因此，应适用更高的高度盖然性标准。(27)胡婧、朱福惠：《论行政公益诉讼诉前程序之优化》，载《浙江学刊》2020年第2期。

第二，在同一阶段，根据待证事实的不同，区别核实标准。首先，针对行政机关是否负有监管职责的，检察机关主要适用排除合理怀疑标准。公权力机关履职需要法律法规的明确授权，否则，可能导致不符合职权原则之要求、违背法治基本精神，落入越权履职或者滥用职权之窠臼。检察机关因此需要在逻辑上首先证成行政机关负有监管职责。其次，针对行政机关是否存在违法履职的，检察机关主要适用似然为真标准。根据前文论述可知，在证明行政机关监管行为是否合法的问题上，检察机关宜起辅助作用，主要承担推进说明责任。似真性标准可以使检察机关自身接受一种启动行政公益诉讼的假定，进而继续督促行政机关履职。最后，针对国家或社会公共利益是否遭受侵害的，检察机关主要适用排除合理怀疑标准。维护国家或社会公共利益是行政公益诉讼制度得以确立的核心价值。而“公共利益”本身在法律上具有不确定性，如果适用较低核实标准，则使检察机关能够轻易挑战行政机关的监管行为，模糊行政法律监督功能和公共行政功能之界线；如果统一适用较高核实标准，要求证明违法行政行为是公共利益遭受侵害不可或缺的条件，在侵害事实由多种因素造成的情况下，不利于救济公共利益，更与风险社会确立的以预防为主的救济原则相左，减损行政法律监督效能。故核实是否存在公共利益遭受侵害的事实主要适用排除合理怀疑标准。

(四)调查核实强制性之补强

目前，我国行政公益诉讼领域，调查核实强制性不足，导致出现“调查难”的困境。为了走出困境，有学者主张在手段上和后果上补强调查核实权的强制性。其中，在手段上，学者多强调增加适用具有直接强制力的调查手段，引入限制人身自由(28)关保英：《检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权》，载《法学》2020年第1期。以及查封、扣押、冻结财产(29)张晓飞、潘怀平：《行政公益诉讼检察建议：价值意蕴、存在问题和优化路径》，载《理论探索》2018年第6期。等措施；还有学者主张增补具有间接强制力的调查手段，借助审判机关强制调查或者行政机关行政调查实现检察机关调查核实。(30)曹建军：《论检察公益调查核实权的强制性》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期。在后果上，有学者主张对消极妨碍检察机关调查者，检察机关可以采取诸如罚款、拘留等措施制裁妨碍取证者，排除妨碍。(31)王志道：《检察公益诉讼调查核实权的路径完善》，载《江苏法制报》2019年7月1日，第003版。为了发挥行政公益诉讼的最大制度绩效，补强调查核实强制性无可厚非，但主次应有所不同，为了实现行政法律监督之功能应首先重点考量调查核实手段的强制性，其次考量责任追究问题。同时，为了防止碎片化发展，还应围绕功能适当原则，在平衡不同国家机关之间“功能秩序”的基础上，分别补强确定调查核实权在手段上和后果上的强制性。

第一，在手段方面，为了实现核实违法事实之目的，同时兼顾调查内容和核实标准，在职务犯罪侦查权转隶的背景下，有必要分情况赋予检察机关以强制性调查手段。一方面，在现有调查内容和核实标准不变的情况下，赋予检察机关以直接强制性调查核实手段。此时，可以参照适用《行政诉讼法》和《行政强制法》的相关规定，明确对违法的行政工作人员或行政相对人持有的物证等进行查封、扣押或冻结；对于妨碍取证或者为了取证，可对相关人员采取一定的人身强制措施。当然，为了平衡检察机关与行政机关、审判机关之间的“功能秩序”，对直接强制性调查手段要在适用范围、程序等方面作出严格限制，明确只有在紧急状态下，为了防止证据灭失，或者为了制止或预防对公共利益造成不可逆的侵害，检察机关方可采取直接强制性手段进行调查核实。另一方面，在减少现有调查内容、降低核实标准的情况下，赋予检察机关以间接强制性调查手段：视情况借助审判机关、行政机关和监察机关的力量获取证据材料；增加约谈机制，对行政机关、企事业单位、社会组织相关人员进行约谈，以获取证据材料或证明材料。

第二，在后果方面，同时赋予检察机关主动和被动追责的保障措施。一方面，赋予检察机关以主动追责的保障措施。针对妨碍调查的，检察机关在现有检察人员警告、依法从严惩处规定的基础上，增加对被调查单位或者个人处以罚款，或者增加制止、控制、强行带离妨碍调查核实者等强制性处置措施。另一方面，赋予检察机关借助其他力量追责的保障措施。除针对涉嫌犯罪并移送审查起诉的，对于不履行或违反履行协作义务的相关人员，检察机关可以通过工作建议的形式，分别向有关行政机关或主管部门、所在单位提出给予处分的建议；对于不履行或违反履行协作义务的相关单位，可建议将之列为法治政府建设考核不合格项目。

结 语

目前，由于我国现行法律对行政公益诉讼领域检察调查核实权尚未作出明确规定，因此，理论和实务界对于行政公益诉讼领域检察机关是否享有调查核实权具有较大分歧。我国部分规范性文件事实上作了确定检察调查核实权之尝试，但在适用中，在调查核实内容、核实标准、调查手段、调查核实强制性等方面各自存在弊端，且相互之间亦打破均衡发展常态，呈现碎片化发展的样态，以至于检察机关履行行政法律监督无法实现最大制度绩效，同时亦打破检察机关与行政机关、审判机关之间的“功能秩序”平衡，阻碍了检察调查核实权的体系化建构。因此，有必要根据功能适当原则和行政公益诉讼制度逻辑进行反思，进而从顶层设计着手，通过立法在行政公益诉讼领域确立检察调查核实权，并根据权力确立—运行—保障的程序机制，从权力结构、核实标准和强制性三个方面出发，系统建构检察调查核实权体系。