违章建筑依据比例原则不予拆除的法律分析

叶磊 马瑶

摘 要：根据2018年中国裁判文书网收录关于比例原则适用的628份判决书进行分析，结合对中国司法实践，适用比列原则解决违章建筑的情形存在不同情形，适用比例原则处理违章建筑的概率小，同时存在不同情形。

关键词：比例原则;违章建筑;合理行政原则

一、相关法律概念的界定

（一）违章建筑物

违章建筑，是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建筑工程规划许可证规定建设，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。

国家没有统一定义，各地方政府则有明确的规定。

（二）合理行政原则

合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。

（三）比例原则

比例原则，是指行政机关采取的措施和手段应当必要、适当。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

二、大数据研究结论

（一）案件规律

通过运用数据库的分析工具，可以通过这类行政案件的管辖法院、审理程序、判决时间、案件由来等因素，分析得出以下几个方面特点：

2002年至2012年间适用比例原则处理违章建筑的案件数量呈现出平稳态势。2013年到2018年，该类案件的审结数量呈现井喷式上升状态。综合分析，导致2013年至2018年案件数量呈现上升趋势的原因，主要有两方面的原因：

一方面，经濟因素起着决定性作用。随着中国经济高速发展，各地经济水平不断提高，城市化进程向前推进，一些地方为了本区域经济的发展进行了“城中村”的市容整改等项目。通过拆迁将农民原有宅基地进行最大限度的集中，同时修建安置房等惠民工程。在这些项目的推进过程中，由于执法方和行政相对人不同利益驱使，双方矛盾呈现高发态势。一些相对人因自身利益受到侵犯而申请行政复议或行政复核，甚至提起行政诉讼。

另一方面，维权意识增强使得行政诉讼案件多发。随着中国法治建设宣传的不断加强，依法治国、依宪治国的思想不断落在实处，全民的法律意识不断增强，使得更多的行政相对人采用通过法律诉讼的方式来解决一些涉及行政因素的案件。

从审判法院层级分析出，适用比例原则处理违章建筑的案件中90%以上是由基层人民法院和中级人民法院来审理，中级人民法院审理的案件占分析案件1/2以上。原因如下：首先，行政诉讼管辖原则使得案件由基层人民法院受理。其次，所分析案件基本上申请了行政复议。根据行政诉讼的地域管辖原则，经过复议的案件由原行政机关所在地或复议机关所在地法院管辖。加之，在级别管辖上，我国立法者选择了“就低原则”，以原机关的行政级别来确定管辖法院的级别。最后，县级以上的地方政府作为被告的案件占据多数，而且这些案件一般多集中在土地、林地等自然资源争议、征收征用土地争议等案件上。同时，在涉及土地征收征用的的案件中，具体行政行为由于是政府设置的临时机构负责具体实施的，而这些临时机构不具有行政主体的地位，使得设置临时机构的机关成为真正的行政主体，这类机关基本为县级以上人民政府。根据我国行政诉讼法的规定，县级以上的人民政府为被告的案件由中级人民法院管辖。

案件审理程序上，适用比例原则处理违章建筑的行政案件中有52.3%的案件经过了二审程序。主要原因是行政相对人不服第一审审判结果以及诉讼利益驱使部分行政相对人在其诉讼代理人影响下提起上诉。另一方面，39.72%的案件，一审即告终结，其原因主要是行政相对人在法院案件审理过程中清楚地认识到自己的行为违法，知道上诉之后审理结果也不会出现实质变更，从而接受判决。

在审理法院的区域上，我国运用比例原则处理违章建筑的行政案件，主要出现在南方经济发达的沿海省份;另外，中级人民法院受理的案件数量明显高于其他级别法院。

合同、无因管理、不当得利纠纷，物权纠纷，行政管理范围等有关法律纠纷是这类案件的主要案由，其中完全是由行政因素所引起的案件的数量仅为189件。由此得出，能适用比例原则来处理违章建筑的案件在分析的案件内占比小。同时，在实践中能适用该原则的可能性较低。

（二）违章建筑的法律后果

根据所分析的判决书，违章建筑的法律后果，主要存在以下情形：（1）自行拆除;（2）部分拆除;（3）城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施;（4）行政机关对于无法拆除的违章建筑或者拆除成本和不良影响大于违法损失的，应当对违章建筑作罚款并保留使用处理;（5）认定“违章建筑”错误所导致的赔偿责任和恢复建筑物原状。

（三）支持比例

全部案件中，191例完全维持行政决定，对违章建筑予以全部拆除;3例支持拆除部分独立于现有生活居所且无碍于现有生活居住居所的违章建筑，即部分拆除;35例支持不予拆除，仅对违章建筑作罚款并保留使用处理。

（四）获得支持的理由

法院判决给出的理由主要有以下几点：

（1）行政机关的行政程序严重违法，导致行政机关存在举证不能的局面，致使其不能证明自身行政行为的合法性。

（2）违章建筑价值过大，涉及多方利益，拆除后不符合经济原则，不利于资源优化利用。

（3）事实不清、证据不足，适用法律错误。

（五）举证内容

（1）在对予拆除的案件中，行政部门作出行政处罚前，制作了现场照片、笔录;邀请相关部门派员到场对照相关图表，确定当事人加建、搭建建筑物的位置、面积;制发行政处罚告知书后，听取相关当事人陈述申辩意见，征求相关行政部门意见后，再作出行政处罚决定书，并送达给相关行政相对人，同时告知行政相对人有关的救济权利，符合法定程序。以上各阶段的行政文书，均需由行政机关予以举证。

（2）在违章建筑不予拆除的案件或者违章建筑拆除后由于行政执法部门严重违反强制性程序规定未被认定行政行为违法，致使行政机关的请求被驳回或者相关行政行为被撤销。结合分析的判决书，主要存在以下情形：首先，未履行书面催告等程序，行政部门存在对部分关键的行政行为举证不能的局面。其次，执法过程中存在行政机关未对当事人的相关财产进行清点并制作财产证据清单的过错，致使相关财产不能查清。法院结合举证分配原则和实施认定的结果，在一定裁量范围内会相对加重行政机关部分责任。

（3）会计师事务所做出的评估报告，成为了违章建筑是否予拆除或者予以补偿的参考依据之一。

（六）法律依据

（1）违反比例原则，予以国家赔偿情形的法律依据

根据我国《国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，要求在行政赔偿诉讼中，原告对违法行为是否造成实际损失、具体损失数额多少承担举证责任。当然，不能因为被违章建筑未办理相关审批手续，对给原告造成的合法利益损失不予赔偿，这样有纵违法行政之嫌。同时，也不能因被告的强制拆除行为违法，完全按照原告请求予以支持，这样不利于对私搭乱建现象的扼制。因此，不论是行政执法者违法，还是行政相对人违法，司法审判的宗旨是对所有违法行为均予以惩戒，不能让违法者获取非法利益，避免出现因违法成本太低致使违法现象肆意蔓延。

（2）未违反比例原则，违章建筑予以拆除情形的法律依据

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，……;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六规定：“建设单位或个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的……”

《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

（七）不支持的理由

（1）被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确。法院不支持适用比例原则的案件数量占分析案件的74.37%。行政机关在处理违章建筑的过程中，实际操作性强，损害相对方利益小。行政机关处理过程合法合理，并能履行相应举证义务，则行政相对人的上诉请求被驳回。

（2）行政相对人存在过错。行政相对人由于在诉讼过程中，虽能履行相应的举证义务，但是举证本身存在一些行为上的瑕疵，因此根据公平公正的精神，需承担与之过错相适应的责任。因此，当事人的部分请求被判驳回。

（3）建筑物本身被定性为违章建筑，适用法律和事实依据无误，且违章建筑并不影响当事人日常生活居住条件。不支持不予拆除的案件中，84.72%的案件中的违章建筑均是因当事人因为自身不合法的利益或者出于自己经营利益而修筑的，不涉及公共利益，同时予以拆除符合社会公序。

三、结语

综上所述，在我国法院判决中，适用比例原则处理违章建筑的案件，主要发生在经济发达且城市化进程较快的区域。完全不予拆除判決大量适用于涉及房地产权属纠纷的案件中。同时我国法院处理违章建筑的行政案件中还存在适用相关行政法律原则态度不明确情形，使得行政相对人利益得不到法律的救济。同时，部分行政机关片面追求行政执法的效率，未履行法定程序性要求，实施的行政行为出现错误。因此，行政机关要严格按照法律规定，遵守法定程序，实施行政行为，提高行政执法水平，维护法律尊严，维护社会稳定。