思想表达二分法在文学作品相似侵权中的司法判定

肖玉根

网络时代的来临和网络文学的逐渐繁荣发展，特别是各种写作神器的出现，对司法判定文学作品相似侵权提出了新的挑战。在司法实践中，思想表达二分法是解决文学作品相似侵权的重要基础性原则，著作权只保护表达不保护思想。但什么是思想什么又是表达，何种表达才受保护都是较抽象的概念，这些都需要依赖法官自身价值观念结合实际综合判断，本论文希望从案例角度分析思想表达二分法在判断文学作品相似侵权方面特别是新型的机器帮助侵权方面起到更好的作用，以期从法律层面遏制日益猖獗的文学抄袭现象。

一 文学作品相似侵权的认定

• 文学作品相似侵权的类型

文学作品相似侵权主要是侵犯文学作品的复制类权利，复制权及其他复制类权利是著作权中最为原始也是最为重要的权利。复制有广义和狭义的区别，复制概念外延不断扩大，侵犯复制权的行为也在不断变化。两种侵犯复制权的行为可以概括为：一是完全复制，也叫盗版行为;二是近似复制，通过对他人作品的表达部分进行高水平的模仿改写并以其为基础进行有限创作。文学作品主要由人物角色、故事题材、情节对话、文章背景、感情基调、发展速度构成，对文学作品的相似侵权行为也就是对这些要素单独或是整合的借鉴模仿。依德国“距离学说” 理论，当后作品的独创性高度高到对原作品的借鉴部分仅充当一种思想的启发时，这种行为称为自由使用。即行为是否构成相似侵权，不仅要从俩作品是否构成实质性相同的角度上考虑，还要从争议作品的独创性角度上考虑。

（二）文学作品相似侵权的判定原则

文学作品相似侵权判定的难点在于争议文学作品与原作品相比，他在借鉴的基础上有自己创作部分，在判断其是否侵权时，法官要根据自己的主观判断来断定其借鉴的是思想还是受保护的表达，司法实践中主要是采用的是“接触+实质性相似”法或“抽象检测法”的基本方法来判断文字作品是否构成著作权侵权。

通常只要原作品经过公开发表并且时间在后作品创作之前，就可以推定后作品作者实际接触过该作品。实质性相似即“在后作品与在先作品自表达上存在实质性相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体验”。而“抽象检测法”就是先分离出两作品中受保护的独创性表达，然后通过应用整体观感法和部分比较法结合法官的主观感觉来判定作品是否存在相似，而独创性表达就是剔除一些有限性表达和对于某些事实是描写某种特定历史时期所必须的、标准化的场景之后作者创作的部分。

二 思想表达二分法在文学作品相似侵权中的司法适用

（一）思想表达二分法在案例中的判定标准

庄羽诉郭敬明案。在庄羽诉郭敬明《梦里花落知多少》抄袭其小说《圈里圈外》一案中，庄羽作品发表在前，在实质性相似认定方面，庄羽所称的独创性构思和独有的语言风格方面，都属于思想而非表达。而许多相似的情节和语句单独看也不属于受保护的范畴。法院判决认为“对于主要情节、一般情节和语句的相似认定分别独立进行对比很难得出准确结论，应当通过整体认定和综合判断，具体情节和语句的抄袭可相互之间得到”。最终从俩部作品整体上的人物关系和情节以及多处表达上的相似程度已不能单纯地用“偶然”来描述，从而判定构成作品相似侵权。

这一案例典型性在于对于侵权人抄袭的部分属于不受保护的公有领域元素或者一般场景和公共表达时，看似是属于不受保护的思想和公共表达，但是思想表达二分法从来不是单独判断某一处语句或者情节内容是否属于思想还是表达，在将一些公共表达或者一般场景进行有选择的排列或组合之后，他就属于表达的范畴，受到著作权的保护，而此案中就是因为具体情节和语句之间的相互印证整体判断其构成实质性相似。

金庸诉江南案。江南的《此间的少年》是通过使用与金庸系列武侠小说中的许多人物的角色姓名、相互关系和人物性格写出来的一篇描述大学生活琐事的同人小说，争议点即抽象的人物关系、人物特、角色名是否受著作权保护。一般而言，角色名和角色形象属于思想范畴，它属于一种符号，只有在同作品的其他成分如特定情节故事背景等结合起来作为一个整体才能受著作权保护，即使它曾经塑造的形象很生动使人不由自主的会产生一定的联想，但这个符号仍旧可以在其他的环境下与其他的元素结合起来形成新的含义代表新的人物形象。因此，在江南只是应用了角色名与抽象的属于公共领域的人物关系与人物特性而故事情节背景完全不同时，他只是借鉴了思想，属于自由使用。

对于同人文等衍生作品，这一案例体现出的思想与表达二分法的界限在于兩点：一是借鉴的部分是否属于衍生作品的基础和主要部分，若构成主要部分则构成近似侵权。而且对于衍生作品，包括同人文和续写类，这些都会在一定程度上借鉴原作品的人物性格、世界设定或者一定的故事发展脉络，这是由于其文学类型所决定的，因此判断其是否构成实质性相似的关键是在其具体的情节设置或者细节描述等是否相似，是否造成读者的混淆或者误认。

（二）思想表达二分法的在司法中的应用缺陷

  1.思想表达二分法的概念模糊性带来的案件判定的不确定性

首先，思想与表达的定义在理论上有很多不同的概念表述，但两者的区分在实践中却很难划定准确的界限。不同的法官在认定思想和表达往往存在不同的见解从而使得案件的判定有可能会产生不一样的结果。如在高小华、雷著华诉重庆陈可之文化艺术传播有限公司案中，法官认为美术作品的构图和刻画手法应当属于表达的范畴，受著作权法保护被告构成侵权。而广州纤怡内衣有限公司诉广州金稞贸易公司案中，法官认为广告的拍摄手法应当属于思想范畴，所以即使被告广告拍摄手法与原告相似，也不构成侵权。显然，画的构图、刻画方法与电影作品的拍摄手法在本质上属于同一性质，但不同的法官分别判定为思想和表达。

其次，当思想和表达高度重合很难区分时，就必然会导致具有独创性的表达因与思想难以区分而不受著作权保护，如在“女子十二坊”著作权侵权案中，原告创作出了一系列关于建设乐队的具体打造步骤、乐队性质、成员角色定位，以及乐队发展壮大的资金来源和目的、后期成员的报酬、培训成本、宣传成本等的具体构思和规划，争议作品虽然在这些方面已构成相似，但由于创意和方案既属于一种思想构思又是一种对思想构思的表达，难以受到著作权的保护。但若这些创造性表达不受到保护，势必会对作者的权益以及社会创作热情造成损害，无法实现著作权真正的目的。

2.实质性相似应用标准不明确带来的法官自由裁量权过大

对于实质性相似，主要是依靠法官的主观判断运用整体观感法和部分比较法来判断是否构成文学作品相似侵权。没有统一的的操作方法和明确的区分界限界限就使得法官在实践中拥有很大的自由裁量权，很多情况下大多依据法官的主观感觉来判断涉嫌作品是否构成作品相似侵权。这种主要依靠法官的自由裁量和主观判断势必会使得案件的不确定性增大，不利于案件的公平公正处理。使得原本就不甚清晰的思想表达界限更加飘忽不定，大大降低案件的可预测性。这种情况下，就相当于把案件的结果取决于法官对道德的理解和平衡。这样，思想表达二分法就丧失了本来的作用，使得案件的可预判性大大降低也不利于思想表达二分法的深入研究和实践总结， 这样将违背著作权法的初衷，最终不利于文学的繁荣发展和进步。

1. 独创性认定标准不一致

首先，著作权只保护独创性的表达，判定作品相似侵权的前提之一就是判断作品的独创性，而我国司法实践上对与独创性的认定方法并没有明确的规定。作品的大小、创造高度、以及创造空间大小等要素通常来说对于决定作品是否具有独创性都有一定的影响。但对于作品大小、创造空间的大小标准要多少才算具有独创性并没有标准，只能依据法官的主观认识来判断。

其次，司法上对于判断文学作品相似侵权中的独创性标准针对对象存在不同的看法，有的认为独创性针对的应当是被争议作品对原作品改编行为本身的程度要求，而有的则认为应当是对改编后整体作品的要求。这就使得在法院判定文学作品相似侵权过程中，有的侧重于两部作品的独创性部分在整部作品中所占的比重;而有的法院则强调有关联的仅为后作品的相似部分与原作品的受保护的表达部分，至于后作品非相似部分的独创性部分所占比重则不具有决定性意义。

（三）思想表达二分法面临的新挑战

随着网络的高速发展，思想表达二分法在判定与人工智能有关的文学作品相似侵权方面的应用提出了一些无法解决的难题。这一原则理论的基石“不保护思想只保护表达”在解决计算机软件侵权认定过程中产生了很大的问题。由于软件不同于一般文字作品，软件的精华就在于程序的算法即为了实现某一特殊指令而采取的编程的方法，而这从理论上属于著作权所不涉及的“思想”，而这种方法，对于编程人员来说，只要掌握了算法，那么改变编程语言是很容易的。即思想的创造是需要花费很大成本但是表达的实现却相当容易，而不像一般的作品，表达恰恰是需要很大的创造性和技巧性，转化表达也需要一定的脑力付出和心血劳动。

这个问题在写作软件等“写作神器”的出现更为突出。随着大数据时代的到来，利用数据的汇编整理而形成的作品，特别是作品《锦绣未央》被爆出抄袭11部网络小说作品，仅《身历六帝宠不衰》一书，涉嫌被抄袭的情节就达97个，这个数据中可能会包含一些不受保护的作品片段，虽然此案已被定为构成侵权行为，但是对于一些情况判定还是存在一定的问题，许多情况可能并不能借助思想表达二分法解决，因为要构成一定的表达必须要有一定的篇幅才能看出对篇幅的设置和细节处理等，也就是其对篇幅还是有一定的要求。

三 思想表达二分法在文学作品相似侵权中的适用建议

（一）以利益平衡为原则，结合指导案例规范侵权认定

对于由于思想表达二分法的模糊性带来的案件的不确定性以及法官自由裁量权的问题，应当通过指导案例方式来确定标准和界限。人们无法对思想与表达用语言文字做出一个准确统一的定义，而用具体典型案例等方式来界定抽象的思想与表达的边界却不失为一个好办法。对于在思想与表达的模糊地带的作品成分或者不适用思想表达二分法或者使用上有困难的部分，应用案例形式对一些应当保护的部分界定为受保护的表达，这样才能有效避免由于法官认识不一而带来的对于同一类案件的审判结果有很大差异和案件的不确定性，最终构建一个以思想表达二分法为基石联合其他演变原则方法的区分或整合适用，将思想与表达的划分、表达独创性的界定、著作权的限制等整合成一个完整而具有实践性的立法体系。

其次，在一些典型个案中，应当注重以利益平衡为原则。尤其在随着计算机高速发展，对于计算机软件以及其他计算机相关作品，其思想与表达往往高度融合不好区分，更应当以利益平衡为原则，考虑行业发展以及判决可能带来的影响而做出公正的判决，对于解决与计算机相关的新问题也能更好的解决。对一些典型个案只有以利益平衡为原则，在审判时要考虑到判决对社会以及文学产业发展的影响，才能最终实现著作权法的初衷。

（二）在实质性相似判定中借鉴美国的显著性相似标准

美国实践中的初步相似和显著性相似的定义划分可以成作为我国解决实质性相似问题的的参考。所谓初步相似概念，就是通过对比俩部作品整体中的否存在足够比例的相似部分判断是否存在接触即抄袭行为，这种对比是完整的既包括具有独创行的表达也包括公共元素和公共场景。但初步相似也只是初步证明争议作品存在借鉴原作品内容的可能，即构成接触原作的条件，而非是简单的适用我国司法上的公开发表即推定被诉侵权作者接触了原作的推定。显著性相似是指在在没有证据证明作者存在接触的初步相似时，在排除独立创作和巧合的情况下争议作品与原作品中的独创性表达部分仍存在显著雷同，则可以认定争议作品的表达部分对原作品独创性表达部分构成相似侵权。

（三）确定作品的独创性标准

独创性标准的判定应当从这几个要件考虑：一创作行为，创作的作品应当属于作者独立创作，一般以署名者无其他反证即可推定;二创造空间，对一些不具有创作空间的文学作品的要素应当进行举例规定排除如对某一史实、人物传记的场景等作品部分;三创作高度，对单纯的角色名、文名和单一情节不予保护，而只有在能体现作者独特个性才能达到独创性标准，即这些要素在整体考虑或相互结合时若能体现作者独特个性仍能达到独创性要求;四创作意图。且这个标准的具体确定还要根据不同的作品结合利益平衡原则按照不同的确定标准。对于独创行的对象，要肯定独创性的对象应当是将涉嫌作品抄襲部分与原作品受保护的独创性表达部分进行比较，涉嫌作品本身的独创性并不能成为抗辩理由。即剽窃作品自己作品中有多少独创性内容都不能成为不构成侵权的理由和辩解，但这并不意味着不相似部分的独创性不重要，若不相似片段在被诉侵权作品中所占比重很大且相似独创性表达部分的作用仅是一种借鉴和灵感来源，则这种只能成为自由使用，即不属于著作权侵权。