工程总承包模式下的“二次分包”问题探讨

姜雪东

摘 要 本文在国家法律法规和部门规章对工程分包规定的基础上，具体分析房屋建筑、市政基础设施项目和公路项目中工程总承包模式下“二次分包”行为的合法性。

关键词 工程总承包;二次分包;合法分包

引言

随着工程总承包模式的普及，如何认定工程总承包企业下施工分包单位、设计分包单位再次进行非主体工程分包或专业分包即“二次分包”的合法性，已成为行政管理部门和司法审判机关不可回避的问题。本文将针对房屋建筑、市政基础设施项目和公路项目工程总承包下模式下的“二次分包”行为的合法性展开分析。

1现行部门规章对工程总承包模式下的分包行为的适应性及“二次分包”合法性分析

1.1 住建部、交通部及九部委对工程总承包单位资格要求

九部委在《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》中没有规定设计施工总承包一定需要什么资质，而是留给具体项目的招标人自己来决定;而交通部明确要求同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体;建设部明确要求具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质即可。

1.2 交通部、住建部对工程总承包模式下的分包行为的适应性及 “二次分包”合法性分析

（1）交通部于2005年3月、2012年1月、2015年8月先后出台三个管理办法， 从中可以看出，交通部三个管理办法在法律分包规定基础上增加了：a.招标文件应明确允许分包的工程范围及分包相关要求;投标文件中要明确拟分包的专项工程及规模，未列入投标文件的拟分包专项工程，承包人不得分包;b.承包人要在现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理;c.分包合同要报送项目法人或发包人。

（2）建设部在2016年5月、2019年1月和2019年5月先后出台《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），从住建部的三个文件中，我们既可以看到工程总承包单位资格要求：又可以清晰知道工程总承包单位自己承担业务及可分包内容。工程总承包单位自己承担业务及可分包内容随着其资格的不同而改变，具体分为如下三种情况：

1）工程总承包单位具有相应设计和施工资质的。根据《若干意见》第十条和《征求意见稿》第二十一条，工程总承包单位必须自己完成主体设计工作和主体结构的施工，非主体设计工作或非主体结构的工程可以分包。當然工程总承包单位自己也可以完成全部施工图设计和施工工作。此规定与公路工程总承包基本相同，只是公路工程总承包下的分包更加严格，即只有在投标文件中列入的拟分包专项工程才可以分包。

这种情况下，工程总承包企业下施工分包单位和设计分包单位再次进行分包即“二次分包”属违法分包。

2）工程总承包单位仅具有相应设计资质的。根据《若干意见》第九条、第十条和《房征求意见稿》第二十一条、第二十一条第一款、第二款规定：a.工程总承包单位自己不能实施施工，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位。这里的“应当”和“施工业务”两个词需特别注意。条款用“应当”而不是“可以”，有“应该、不容选择”之意;“施工业务”指全部施工，有施工总承包之意。b.工程总承包单位自己要实施工程主体部分的设计;根据合同约定或者经建设单位同意，可以将非主体部分的设计分包给其他单位。

这种情况下，工程总承包企业下设计分包单位再次进行分包即“二次分包”属违法分包。施工分包单位再次进行主体结构的施工分包即“二次分包”属违法分包，但若再次进行非主体结构的施工分包即“二次分包”却是合法分包。理由如下：

仅具有相应设计资质的工程总承包单位应当将施工业务全部分包出去，由于法律提倡总承包，禁止将建筑工程肢解发包，所以，这时的施工分包单位本质上等同项目施工总承包角色。而施工总承包单位进行非主体结构的施工分包符合住建部规章规定，所以，仅具有相应设计资质的工程总承包单位下的施工分包单位再次进行非主体结构的施工分包，即“二次分包”是合法分包。

事实上，部分省市已在国家法律法规和部门规章基础上，对工程总承包模式下的分包规定进行了细化，并明确了工程总承包模式下“二次分包”的合规性。如2017年1月1日上海市住房和城乡建设管理委员会出台的《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管〔2016〕1151号）第十七条（专业分包）规定：“工程总承包企业和再发包承包单位应当自行完成承包工程范围内的主体工作，但可根据合同约定依法将其承包工程范围内的非主体工作分包给具有相应资质的分包单位。”[1];2017年3月1日上海市人民政府出台的《上海市建设工程招标投标管理办法》（沪府令50号）第九条（工程总承包再发包）规定：“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包;相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包”[2]。

（3）工程总承包单位仅具有相应施工资质的。这种情况与第二种情况类似。这种情况下，工程总承包企业下施工分包单位再次进行分包，即“二次分包”属违法分包;但设计分包单位再次进行非主体部分的设计分包，即“二次分包”却是合法分包。其理由同上。

综上所述，我们不能机械引用法律法规条文来判定工程总承包模式下的“二次分包”属违法分包，而应根据工程总承包项目特征和工程总承包单位资格条件具体分析“二次分包”是否属违法分包。

3结束语

鉴于目前法律法规不完全适应工程总承包模式的情况，我们不能机械引用法律条文，用施工总承包模式下违法分包的思维模式“一刀切”式地认定工程总承包模式下的“二次分包”属违法分包。此外，我们建议尽快从国家层面配套和完善适应工程总承包模式的法律法规，在法律法规配套政策出来前，我们可通过工程招标文件和合同约定，对工程总承包模式下的分包行为进行引导，以规范、促进工程总承包模式健康发展。

参考文献

[1] 张剑.工程分包限制规则研究——以《合同法》第272条第2款和第3款为中心.武汉大学.2016.

[2] 张兵强，王永朝，张群.工程总承包模式下的合法分包思考[J].招标采购管理.2016（9）：24-27.