民商二元视角下“售后回租”之分析

摘 要：“售后回租”交易本质上是信贷担保行为，其租金交换租赁物本身的价值，而非物的使用。不能单纯基于当事人所有权的约定而认定“售后回租”中融资租赁公司享有破产取回权，因为民法所有权不完全决定破产财产归属。出于平等对待破产债权人等原因考虑，租赁物应归属于承租人破产财产，融资租赁公司仅享有破产别除权。由于“售后回租”合同具有节税的功能，民法层面应维护当事人的意思自治，只在破产法中进行调整。在承租人破产情形下，如果合同被解除，出租人的破产取回权不具有正当性和合法性。在解释论层面，对合同履行阶段进行分解，双方在租赁物上成立共有关系，限制融资租赁公司取回。在立法论层面，民事规范关于“售后回租”的规定仅涉及其效力，具体的破产效果交由破产法特别调整。

关键词：售后回租;破产取回权;破产别除权;破产财产;民法典

中图分类号：D923.992 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2020）08-0111-10

作者简介：云晋升，上海交通大学凯原法学院博士研究生 （上海 200030）

一、问题的提出

在《民法典》编纂的过程中，一个极易被忽视的问题是，对某些具体问题的民商法衔接和分工。如果不能顺利打通民商法内在关联，民事立法的科学化和体系化将会受到影响。其中一个典型的例子是“售后回租”中融资租赁公司在承租人破產的情况下，究竟享有何种权利。“售后回租”合同被《融资租赁合同司法解释》第2条①划归为融资租赁合同，同时根据《合同法》第242条的规定，租赁物不属于承租人的破产财产。实践遵循了既有规定，一旦“售后回租”合同被承租人的破产管理人解除，融资租赁公司享有破产取回权参见山东省高级人民法院（2018）鲁民终171号民事判决书;江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商终字第0212号民事判决书。。但是，上述立法和实践却与破产法的基本原则相冲突。

根据司法和理论界的共识，“售后回租”的功能之一是担保实务论述：“租赁物起着融资担保作用”，参见安徽省高级人民法院（2017）皖民终174号民事判决书;理论论述：“融资租赁以租赁物本身作为担保”，同时将“售后回租”划归为融资租赁的特殊形式，参见胡晓媛《中德融资租赁法律制度比较研究》，中国法制出版社2011年版，第86-87页。。然而，拥有动产抵押权和动产质权的融资提供人在债务人破产时只享有破产别除权，“售后回租”中融资提供人却拥有破产取回权。破产别除权相比破产取回权受到更多的限制，例如根据《破产法》第75条的规定，在重整期间，担保权暂停行使。“相同的相同对待” 许德风：《破产法基本原则再认识》，《法学》2009年第8期。是破产法基本原则的重要内容，同为融资提供人的融资租赁公司何以享有破产取回权，而其他融资提供人仅享有破产别除权，在法释义学上无法得到解释。另一方面，“售后回租”中的融资租赁公司行使破产取回权还会损及一般破产人的利益。破产清算中，破产管理人常常会采用资产整体出售的方式进行变价，而“售后回租”中的标的物一般都是企业重要的生产设备。对租赁物的取回会损及企业的整体出售价值参见安徽省高级人民法院（2017）皖民终174号民事判决书。，从而降低破产财产的变价价值，最终影响到破产债权人的受偿比例。

因此，有必要深入论证“售后回租”中破产取回权的正当性，并审视现行民商法规定的合理性。其中，涉及到的问题包括：是否因所有权的约定而承认所有权人的破产取回权？“售后回租”的法律内涵对破产权利的影响？既有规则在解释论和立法论下如何完善？

二、所有权约定与破产取回权

现有理论一般认为破产取回权的权利基础是所有权参见韩长印《破产法学》（第二版），中国政法大学出版社2016年版，第139页; 许德风《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第211页。，然而在“售后回租”中当事人对所有权归属的约定不一定决定破产财产的归属。当事人在非破产情形中对于所有权的约定和处分未必得到破产法的尊重，二者并不是一一对应的关系，即使债务人将自身财产让与给相对人，也不会当然导致该财产不属于债务人的破产财产。为了最大化债务人破产财产，一些所有权移转不具有破产法意义上的效力，当事人对于所有权的约定不会当然决定破产财产的范围，例如《破产法》第31条所规定的破产撤销权破产撤销权功能一方面可以体现为破产债权人的平等对待，禁止对个别债权人的优待，参见陈韵希《论民事实体法秩序下偏颇行为的撤销》，《法学家》2018年第3期;另一方面，也通过债务人责任财产的扩大而保护了全体破产债权人，参见Ulrich Foerste， Insolvenzrecht， 7.A， München 2018， S. 153.，以及本文所要谈及的待履行合同被管理人解除后引起的破产财产归属。

（一）破产取回权的权利基础

破产取回权的权利基础包括部分所有权，也包括部分债权，因而所有权无法直接推导出破产取回权，同时也不能当然否定债权都不构成破产取回权的基础。权利人是否具有行使破产取回权的资格，需要依据具体的法律关系进行分析，不能脱离具体的法律关系而单纯以基础权利的性质来认定。

1.部分所有权

在特定的法律关系中，所有权人可以行使破产取回权。这些特定的法律关系包括用益关系、保管关系、承揽关系、委托关系Vgl. Ludwig Hsemeyer， Insolvenzrecht. Kln 2007， S. 282.。在交易过程中，上述法律关系中的所有权人在相对人破产时，可以基于其所有权人身份行使破产取回权。根据当事人的意思表示，占有的移转仅服务于合同目的，而不会带来标的物责任归属的变动，标的物不对破产债务人的债务负责。

不能脱离具体法律关系而认为所有所有权人都可以行使破产取回权。反面的例子是担保关系中的让与担保权人，其虽然享有所有权，但却不属于破产取回权人。让与担保是指，“债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。” 谢在全：《民法物权论 》（下册），中国政法大学出版社2011年版，第1100页。在破产中应当赋予让与担保权人的是别除权许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第220页。，这意味着让与担保物被归入到了债务人的破产财产之中。就民法所有权归属而言，让与担保物的所有权属于让与担保权人。这在强制执行中体现得尤为明显，因为让与担保物通常仍然由债务人占有，较为容易发生的是，债务人的债权人申请对标的物的强制执行，“通说仍然认可担保提供人具有提起第三人异议之诉的资格，只要被担保的请求权存在” Brox·Walker， Zwangsvollstreckungsrecht， München 2018， S. 689.。这实质上是把让与担保权人当作担保物所有权人进行保护。排除执行的做法一方面保护了让与担保权人的私的变价权，因为“在当事人就归属清算与处分清算未作约定或约定不明时，应以归属清算为原则”高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期。。另一方面也没有直接损害到执行债权人的利益，毕竟让与担保权人负有强制清算的义务，未来执行债权人仍可就返还的清算余额进行执行。虽然我国对让与担保尚处于争议之中，但存在承认所有权移转的有力学说观点实务界代表性观点参见夏正芳、马燕《让与担保的法律属性与价值衡量》，《人民司法（应用）》2018年第28期;学界代表性观点参见庄加园《“买卖型担保”与流押条款的效力》，《清华法学》2016年第3期。。这些观点认为，至少在担保期间内，物的所有权归属于担保权人。但是在债务人破产的情形中，尽管民法所有权属于担保权人，让与担保物还是被划归到债务人的破产财产中。比较法上，《德国支付不能法》第51条明确规定让与担保权人享有别除权，无法基于民法所有权地位对标的物进行取回。虽然是否承认让与担保的背景不同，但比较法中所反映出的所有权归属与破产财产归属的脱钩关系是共通的。

三、“售后回租”合同的类型界定

租金支付究竟是租赁物使用的对价，还是租赁物的实物价值的对价，关键在于对“售后回租”合同本身的性质分析。“售后回租”合同是伴随着金融业发展而产生的新型合同，其在法律层面究竟如何认识仍有较大的争议，这也最终导致在承租人破产时融资租赁公司的权利认定模糊不清。

（一）“售后回租”民法上不从属于融资租赁合同

虽然《融资租赁合同司法解释》第2条在民法层面将“售后回租”合同归入到融资租赁合同中，但比较法和我国学界仍然有不同的意见，认为“售后回租”合同这一形式在民法层面上没有独立意义。

根据DCFR第IX-1：102条的规定，如果当事人选择“售后回租”的目的或者效果是为了担保，“售后回租”合同只能产生设立担保物权的效果，这基本导致“售后回租”合同无法适用DCFR第四卷中租赁合同部分的规定参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫主编《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第四卷），于庆生等译，法律出版社2014年版，第193-194頁。。不过，与此相对，DCFR却在第IV.B-1：101条规定，三方主体的融资租赁合同可以适用第四卷中租赁合同部分的规定。这反映出，DCFR在民法层面对“售后回租”合同和三方主体的融资租赁合同进行了区别，“售后回租”不从属于三方主体的融资租赁合同。在我国学界，也有学者质疑“售后回租”合同作为融资租赁合同的意义，认为“商事实践当中常见的‘售后回租其实也是一种让与担保” 赵姿昂：《民法典视野下商事担保制度的整合与建构》，《河南社会科学》2018年第12期。。上述立法例和学者观点都试图在合同类型上对“售后回租”与三方主体的普通融资租赁进行区别，即“售后回租”合同不属于融资租赁合同。这些观点恰恰反映出“售后回租”合同在民法层面无法归属于三方主体的融资租赁合同。

首先，主体数量上的差异带来功能上的差异。在三方主体的融资租赁合同中有供货商、融资租赁公司、承租人三方主体，分别存在着供货商和融资租赁公司的买卖合同以及融资租赁公司和承租人间的融资租赁合同，其融物特性更加明显，因为承租人得到了一个所需要的新物。在“售后回租”交易中，只存在着融资租赁公司和承租人两方主体，虽然也存在着买卖合同和融资租赁合同，但这一交易仅具有融资特性，而不具有融物特性，因为在交易之前，该物也是存在的。相比较而言，三方主体的融资租赁是通过租赁物的添置达到融资和融物的功能，而“售后回租”则仅具有融资的功能。所以，基于新物是否存在的不同，导致了二者与普通的租赁合同关系存在差异，三方主体的融资租赁合同与普通租赁合同具有更大的相似性。“融资租赁本质上系租赁行为，租赁物的所有权归出租人，承租人以获取对标的物的使用权为目的。”翟云岭：《分期付款买卖的确定及其基本价值分析》，《法学论坛》2006年第1期 。融资租赁合同中的出租人提供承租人新物的使用，而“售后回租”合同不存在这种功能。

其次，在功能区分的基础之上，对于承租人支付租金的交换对象也就能够清楚认定。由于三方主体的普通融资租赁具有融物性的特征，承租人所支付的租金是对物的使用对价。即使其租金支付总和与购置价格基本相同，只能说明租金计算的特殊性。而在“售后回租”中，由于融物特征的欠缺，承租人所支付的租金完全是承租物价值的分摊参见上海市高级人民法院（2017）沪民终70号民事判决书：“本合同项下出租人为承租人提供租赁物件回租租赁服务的融资额为转让合同项下受让方（即本合同项下的出租人）购买租赁物件的全部转让价款，即8，000万元。出租人和承租人同意并确认：在租赁期内，采用等额年金法，按月、期末支付的条件来计算确定租金，在租赁期内，承租人应付租金共36期。”，而非其使用。三方主体的融资租赁首要的是为了实现对物本身的需求，然后融资租赁公司通过按要求购买再出租的方式提供定制的出租服务。而在“售后回租”合同中，“承租人可能是想通过售后回租交易获取流动资金” Moritz Brinkmann. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen， Tübingen 2011， S. 35.，根据融资的具体规模确定所要出售并回租的标的。虽然二者在租金的计算方式上是相同的，但三方主体的融资租赁中租金交换的是物的使用，而“售后回租”中交换的是物的实体价值本身。

最后，在规范适用上，“售后回租”合同与三方主体的融资租赁合同在利益格局上存在不同。“售后回租”合同没有必要归入到三方主体的融资租赁合同之中。例如在融资租赁公司是否负有适租义务的问题上，根据《合同法》第244条的规定，融资租赁中的出租人被免除了出租物瑕疵担保义务。但是，三方主体的融资租赁合同中出租物瑕疵担保的免除是有条件的，“作为对价，出租人将依据买卖合同中享有租赁物瑕疵索赔等请求权转让给承租人” 江必新：《融资租赁合同纠纷》，法律出版社2014年版，第18页。。而“售后回租”中的融资租赁公司可以无条件地免除自身的瑕疵担保义务Vgl. Martinek/Stoffers/Wimmer-Leonhardt， Handbuch des Leasingrechts， 2. A， München 2008， S. 633.。在三方主体的融资租赁中，为出租物瑕疵担保义务的排除设立前提，是因为承租人如果失去了基于租赁合同所享有的瑕疵担保请求权，再无其他救济途径可用Vgl. Graf von Westphalen， Der Leasingvertrag， 5. A， Kln 1998， S. 600.。在“售后回租”合同中，即使无条件地免除融资租赁公司的出租物瑕疵担保义务，承租人可基于其原先与供货人订立的买卖合同，享有对原始出卖人的瑕疵担保请求权，还具有额外的救济手段。即使将“售后回租”合同归入到合同法中的融资租赁合同类型，也无法起到合同定型化中任意性规范对当事人意思的补充解释和强制性规范对当事人利益的调整等应有作用合同定型化的规范意义，参见Peter A. Windel， die Typologie der Schuldvertrge， FS Schilken， München 2015， S .154ff.。

司法解释将“售后回租”合同归入到融资租赁合同中，主要的目的在于解决这一类新型交易合同的合法性难题。“在2014年最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》事实之前，实践中大量存在的‘售后回租合同被认定为违法” 杨姗：《新型商事合同效力认定的裁判思维——以融资合同为中心》，《法学》2017年第8期 。。不过仅以合法性的判定作为目的进行类型化，之后的规范适用反而会带来更多的负面影响。

（二）税法对“售后回租”合同定型化的影响

“售后回租”合同单纯从民法层面而言，基本没有独立的价值。由于“售后回租”交易中的买卖合同和租赁合同的重合，可以对二者进行整体的意思表示解释。承租人以买卖价款的方式获得了实质上的借款，同时为了保留对物的继续利用，再通过租赁合同获得了对物的继续占有，并将上述借款以租金的形式分期偿还。随后的租赁合同通常还会附有一个留购条款，使承租人在偿还租金之后可以重新获得所有权参见北京市第三中级人民法院（2018）京03民终4868号民事判决书。，在此过程中，租赁物起到了担保作用。从民法层面分析，“售后回租”合同根本没有当事人表面上所表述出的租赁性质，在意思表示解释上可以当作借贷担保行为。

一项法律交易是否定型化，除了民法层面之外，还会受到税法层面的影响。虽然“售后回租”没有任何民法上的实际价值，但财会层面上的意义也可以赋予其定型化的意义。“售后回租中财会计算和实现需要以售后回租民法定性为基础。” Schulze-Osterlob. Sale-and-lease-back-Geschfte， ZIP 2005， S. 1618.在《企业会计准则第21号——租赁》财政部：《企业会计准则第21号——租赁》（财会＼[2018＼]35号）。中，“售后回租”交易单独作为了第五章的内容，在财会层面承认了该交易的意义。借助于合理的“售后回租”交易，企业可以合理节税，这也赋予了“售后回租”合同在借款担保意义之外其他的法律内涵。不过，如果当事人虚构租赁物或者低值高估的情形下，“售后回租”在失去其财会意义后，当然会被认定成借贷关系参见中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民再373号民事判决书。，从而回复到“售后回租”合同的民法本质之中。因此，从民法层面而言，“售后回租”合同本身没有额外的定型化意义，但是由于财会承认这种交易形式，“售后回租”合同得以定型化。民法应当尊重其他法律，没有必要从意思表示角度否认其独立意义。在“售后回租”交易过程中，仍可认为存在着两份合同，第一份合同是买卖合同，当事人通过买卖合同转移了所有权，第二份合同是租赁合同。在承租人破产的情况下，待履行合同是租赁期尚未届满的租赁合同。

四、“售后回租”合同解除后出租人的权利

在承租人破产时，如果“售后回租”合同尚未履行完毕，那么效力将会受到影响，承租人的破产管理人根据《破产法》第18条享有选择权。如果破产管理人选择继续履行，合同的效力将不会受到影响，双方的利益能够得到保障。继续履行后的租金支付将作为共益债务，融资租赁公司还可以要求获得担保，融资租赁公司的利益能够得到保护。此时，融资租赁公司即使享有所有权也无法行使破产取回权，因为承租人基于“售后回租”合同对租赁物属于有权占有。真正问题在于，如果破產管理人认为继续履行合同对于公司并无太大利益，选择了解除“售后回租”合同，出于对债务人和其他破产债权人的保护，应当限制融资租赁公司对租赁物的取回。限制的路径包括在既有规则背景下法释义学层面的限制，以及商事立法层面的明文限制。

（一）法释义学的限制

在法释义学层面中，将融资租赁公司的权利由破产取回权转向破产别除权的难点在于，《合同法》第242条规定租赁物不属于承租人的破产财产，而司法解释的归类又使得“售后回租”合同适用该条款。导致具有实物价值交换关系的“售后回租”合同适用了普通租赁规范。融资租赁合同和普通租赁合同中承租人所支付的租金所交换的都是物的使用，然而“售后回租”合同却无法套用继续性合同的解除效果。继续性合同的特点是双方的义务范围都由合同存续时间决定，而在“售后回租”中，虽然存在租赁期间，但承租人的义务范围和内容却是确定的，由租赁物的购置价款和融资租赁公司合理利润决定，只不过被分摊到每一期的租金之中。从实物价值交换关系层面上来看，“售后回租”合同在价值交换层面上和所有权保留买卖合同是一样的，承租人或买受人所支付的金钱所对应的都是标的物价值本身。所以，在破产中的合同清算中，“售后回租”合同应当参照所有权保留买卖合同进行处理，而非普通的租赁合同。

“售后回租”合同在非破产情形中由于财会的原因被继续当作租赁合同，而在破产中则参照所有权保留买卖合同进行处理。尽管二者的交易目的存在根本的区别，买卖合同目的旨在取得物的所有权，而“售后回租”合同并不旨在取得所有权，但在破产法中相同处理并不矛盾。在非破产情形中，或者说合同法中，法律遵循的是私法自治原则，至于该项交易在客观上是否失衡，是当事人自己决定的范畴。这点早已得到了实践的认可参见李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第610-612页。，根据《民法典》第151条的规定，当事人意志自由下的交易利益失衡不构成撤销事由。当事人完全可以出于财会上的考虑，通过实物价值的分期支付仅获得物的使用，即使承租人最后放弃了所有权的取得。此时，法律的推定是债务人的财产可以支付其所有的债务，并“原则上应以全部财产对其债权人负其责任” 王泽鉴：《债法原理：第1册》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。。进一步说，合同自由所隐含的前提是当事人的财产能够为他每一个决定承担责任Vgl. Ludwig Hsemeyer， Vorbehaltskauf und Finanzierungsleasing im geltend und künftigen Insolvenzrecht， FS Serick， Heidelberg 1992， S.153f.。但是如果债务人事实上已经无法清偿其所有的债务，并不妨碍破产法对于所有权约定归属和破产财产范围对应关系的调整，因为当事人的所有权约定不应当对破产债权人等第三人产生影响。

将“售后回租”合同类比为所有权保留合同仅是法释义学路径限制破产取回权的第一步，因为所有权保留还有一定的特殊性，出于种种法政策考虑，有些出卖人享有破产取回权，有些出卖人享有破产别除权。德国司法实践认为，只有作为供货商的出卖人才能行使破产取回权。如果出卖人是金融机构，只能行使破产别除权Vgl. BGH NJW，2008，1803.。学者总结其中的权衡基础是，“金融机构有不同的担保手段可供利用” Hanns Prütting， Bedeutungswandel in der Insolvenz durch Rechtsübertragung， FS Leipold， Tübingen 2009， S.434.。简单所有权保留中的破产取回权仅能够由供货商独有，即使金融机构设法从供货商处取得了保留买卖合同中的出卖人的身份，他也无法改善自己在破产中的地位Vgl. BGH NJW，2008，1803， Rn. 36.，所有权在破产中仅具有破产别除权的效力。在美国法中，则需要结合所有权保留条款的具体作用进行分析。在现金交易（Cash Sales）中，价款的支付通常是在较短的时间内完成，如果买受人尚未支付价款，出卖人在买受人破产的情况下可以行使破产取回权，这不依赖于额外的所有权保留约定Vgl. Moritz Brinkmann， Der einfache Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz， FS Vallender， Kln 2015， S.51.。而在信贷交易（Credit Sale）中，即价款支付约定周期很长，即使当事人约定了所有权保留，根据《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code）第9编的规定还是会被认定为担保利益，出卖人只能享有破产别除权。因此，从域外经验来看，出卖人的破产取回权可以看作是对作为中小企业的供货商的优待关于供货商优待的法政策原因，参见云晋升、彭诚信《完善我国动产担保的新路径探索》，《交大法学》2018年第1期。，而且对它的保护一般也仅局限在较短的付款周期条件中。反观“售后回租”合同，一方面，合同的相对方基本是金融机构，另一方面，租金支付的周期也非常长。因此，在承租人的破产管理人解除合同的情况下，赋予融资租赁公司以破产取回权是不合适的。

一个可行的方案是限制破产管理人解除合同的范围，避免对已履行部分的回溯清算，从而限制融资租赁公司的破产取回权。“售后回租”合同属于一次性合同，一旦被解除，已履行的部分也要进行清算，因为所有权具有不可分割性。承租人在支付部分价金的同时，也在融资租赁物上获得相应的权益，德国法上称之为“期待权”，它重要的作用在于使权利人获得了所有权地位的占有权，具有一定的物权属性。但是“期待权”较之物权又十分脆弱，因为它的存在依赖于合同本身，“买卖合同解除或撤销的效力会导致期待权的消灭” Peter Bülow， Recht der Kreditsicherheiten， Heidelberg 2017， S. 261.。所以，伴随着承租人破产管理人的解除，其自身通过价款支付在租赁物上所获得利益（期待权）也随之消失，无法阻止融资租赁公司的破产取回权。从交换关系来看，围绕着物权的争夺，承租人处于劣势，其原先拥有的物权利益变成了具有支付风险的债权利益，此时只有要求融资租赁公司返还已支付价款的债权。为了保留承租人的物上利益，在避免引入期待权概念的前提下，可以借助于共有关系的建立将合同的履行阶段进行分割。在破产申请受理前，承租人已支付的价款获得的对待给付是租赁物上的共有份额，该部分已经完成履行。而破产管理人解除的是破产申请受理后尚未支付价款的部分，即使解除了向后部分，承租人在承租物上的共有份额不会受到影响。此时，融资租赁公司能够取回的仅仅是尚未支付租金部分所对应的共有份额，而承租人享有的已支付价款所对应的共有份额被归入到了承租人破产财产中。此时，融资租赁公司能够取回的仅仅是他的共有份额，只有在他向破產财产支付了承租人享有份额的折价之后，他才能将租赁物取回。但是，事实上融资租赁公司不会这样做，因为租赁物对于他没有实际价值，最终承租物会留于承租人处Vgl. MüKoInsO/Ganter， 4. Aufl. 2019， InsO § 47： Rn. 72-75.，从而保证生产资料的完整性，以便日后进行整体出售，或者用于重整期间的恢复生产。这种解决路径符合了《合同法》242条的基本规定，毕竟共有也是所有权的一种形式，而且也保留了承租人破产管理人的选择权，更重要的是最大限度地扩大了破产财产范围，将债权变为了更具价值的物上共有份额，维护了破产债权人的利益。

（二）立法论的检讨

对于“售后回租”合同解除后融资租赁公司权利的确定，更为彻底的方法是采取立法的方式进行规定，以防止过度复杂化的法释义学带来适用上的困难。对于融资租赁公司在承租人破产情形中权利认定的分歧乃至于错误，很大程度上来源于司法解释对于“售后回租”合同的错误定型化。然而，《民法典》第735条却继续沿用了司法解释的错误定型化，未将“售后回租”排除在融资租赁合同之外。由于三方主体的融资租赁合同和“售后回租”合同在交换关系上并不相同，前者租金是对于物的使用对价，而后者则是对于物的实体价值的对价，一并规定二者并无实质意义。除了破产清算的问题之外，“售后回租”合同也无法适用其后的诸多条文，比如第740条，即使租赁物严重不符合约定，该物也是承租人卖给融资租赁公司，再允许其拒绝受领显然不正确。“售后回租”在民法层面并不具有独立的意义，只是因为其具有相应的财会内涵而使其在实践中出现。一方面，实践已经逐渐认可了“售后回租”合同的效力，没有必要再借助于融资租赁合同使其有效。另一方面，融资租赁合同的相关规定也大多难以适用于“售后回租”之中。因此，立法层面的“售后回租”仅是再次明示其有效性，而不涉及类型归类。

更为重要的是，在破产法层面对于“售后回租”合同做出相应的规定。有观点试图从实质主义出发，“将动产担保渗透到融资租赁的破产规定中去”张钦昱：《论融资租赁中的破产》，《政法论坛》2013年第5期 。，融资租赁公司仅享有破产别除权。从结果导向来看，这种做法具有一定的合理性。“实质主义的价值在于，把融资租赁当作一种动产担保交易，不适用待履行合同的处理规则。” 韩长印：《破产法学》（ 第二版），中国政法大学出版社2016年版，第145页。但这种路径剥夺了破产管理人对合同履行的选择权，不利于对破产债权人的保护。更重要的是，从民法所有权的角度解决破产财产归属的路径是值得商榷的。民法所有权所涉及到的是当事人处分权能的问题，例如在管理信托中受托人享有所有权而获得了投资处分权。而民法所有权却并不一定直接决定着破产财产的归属，委托人基于对受托人的债权请求权也可以从受托人财产中取回信托财产。“物权性的财产归属不具有决定性意义，债权性的权利回复请求权也具有破产取回的效力。”Ludwig Hsemeyer. Insolvenzrecht， Kln 2007， S. 280.与此相同的是，“售后回租”的民法所有权归属情况决定着财会上的计算，故没有必要在非破产情形下否定“售后回租”的所有权约定，特别是相关交易有时具有除担保之外的其他意义。在“售后回租”中，当事人意思自治应尽可能予以维持，而破产法本身的问题留给破产法处理。因此，可行的方案是在破产法中进行单独规定，以担保目的所有权转移，所有权人在债务人破产情形下仅享有别除权。

結 语

“售后回租”是现代经济下的新型交易形态，对它的类型识别非常重要，归入何种有名合同直接决定着当事人的利益分配。在非破产情形中，虽然“售后回租”合同客观上起到了信贷担保的作用，一方面债务人能够基于其自身的责任财产清偿所有的债务，另一方面“售后回租”合同也具有合法的财会内涵，出于意思自治的原因，应当承认当事人约定的有效性。而在破产情形中，出于平等对待破产债权人的目的，由于承租人支付的租金涉及到了租赁物的实物价值交换，当事人尚未履行完毕的合同受到破产管理人的选择，在被解除之后，应当限制融资租赁公司对于租赁物的取回。在法释义学层面，如果破产管理人选择解除合同，为了增强破产财产和保证债务人继续经营，可以对合同履行进行分解，限制合同解除的范围，承租人获得的是租赁物的共有份额而非对融资租赁公司的租金返还请求权，融资租赁公司无法对物的整体行使破产取回权。在立法层面，《民法典》第735条的立法目的仅是提示裁判者“售后回租”合同有效，而不能进而直接适用融资租赁合同的规范。由于“售后回租”合同不具有实质上的民法意义，因此最好的方法是，在尊重非破产场合中所有权约定的背景下，仅在破产法中特别规定，以担保目的所有权转移，所有权人在债务人破产时享有破产别除权。

（责任编辑：李林华）

Research on Sale-And-Lease-Back in the Dualistic Fields

of Civil Law and Commercial Law

Yun Jinsheng

Abstract： The sale-and-lease-back is essentially loan with security interests， and the rent exchanges not the use of the lease item， but its value. Its incorrect to confer bankruptcy recall rights on lessors based solely on ownerships， because the ownership in civil code cant determine the range of the bankruptcy property. In order to treat creditors equally， etc.， the lease item belongs to the debtors bankruptcy property and the lessor only has bankruptcy exemption rights. Because of the function of tax saving， the partys autonomy should still be maintained outside the bankruptcy law. When lessee goes bankrupt and the contract is terminated by the administrator， the bankruptcy exemption right of the lessor is not justified and not legal. From the theory of interpretation， the process of the fulfillment of the contract should be divided， and the relationship of co-ownerships is established， so that bankruptcy recall rights of lessor is restricted. From the theory of legislation， the civil article only regulates sale-and-lease-backs validity， the bankruptcy problems should be regulated in bankruptcy law.

Keywords： Sale-And-Lease-Back; Bankruptcy Recall Rights; Bankruptcy Exemption Rights; Bankruptcy Property; Civil Code