“电子数据证据”的审查与应用

朱昊

摘 要：电子数据证据作为证据形式的重要一环，却长期因其未明确规定范围、定义和适用规则，面临着与其他证据形式所混淆而难以运用的困境。随着互联网+时代的发展，新发布的《民事证据规定》也着重对电子数据证据进行了详细规定，对电子数据证据的实际运用产生了重要的依据作用。本文在此基础上探讨电子数据证据在收集、举证、确认等环节存在的难题，创新地将区块链技术与电子数据证据相联结，从而推动电子数据证据司法问题的解决与发展。

关键词：电子数据证据;判断规则;区块链技术

中图分类号：D915.13 文献标识码：A

1 电子数据证据规则应用现状

自电子數据证据入法以来，我国一直致力于对电子数据证据进行制度规制。两高一部规定、公安机关规则等文件对于电子数据证据收集、提取的程序越来越规范化，但与此对照的是，电子数据证据在司法实践中的运用数量却较少。笔者发现，在电子数据证据入法后，电子数据证据依托于其他的证据种类以发挥其证据效力的现象并未随之消失，这可能归因于法官的路径依赖，电子数据证据要“独立门户”尚需要一段时间。究其原因在于，一方面证据分类的体系设计中，我国重实用的列举式分类本就逻辑上不甚统一，而电子数据证据独立性的确认则加剧了原有证据分类体系的混乱。另一方面，在实际运用中，由于电子数据证据在司法实践的运用中面临着收集、提取程序严格，司法鉴定的成本高等问题，使得侦查人员、法官在司法实践中不愿使用电子数据证据，甚至对电子数据证据采取一种“转化式运用”。

2 电子数据证据现状问题的改进思路

2.1 明确电子数据证据范围，解决分类混乱问题

我国证据体系是一个具有形式主义倾向的、封闭式的分类体系[1]，这在分类上构筑了一个逻辑上并不那么统一，以实用主义的视角出发的一种列举式证据体系。这样分类的显著缺点在于，新引入的证据必然会与原证据种类发生逻辑上的冲突。而这也是我国司法实践中电子数据证据适用少的根源所在。因此，解决电子数据证据定义问题，是厘清电子数据证据分类混乱的前提。实际上，证据分类的目的是为了识别、适用、交往[2]。出于这些目的，在封闭体系下，任一新证据种类的加入就代表着对原证据种类外延的适度剥夺。电子数据证据从视听资料中独立时，视听资料的定义就从广义走向了狭义，从“数字化、电磁”的视听资料至“电磁”的视听资料。而视听资料独立时，也剥夺了书证中属于音像制品的那一部分。因此，实用主义的列举法，问题不在于逻辑上内涵的混乱，其混乱本质上是新证据种类生成，旧证据种类却仍保留的外延重叠问题造成的。重叠交织而成的灰色地带成为司法适用上规避现有规则的“安全区”。因此，证据分类混乱问题，实际上就是电子数据证据广义外延与传统证据的外延重叠问题。本次修改即进一步明确了“电子数据证据”的定义和范围。

2.2 明确电子数据证据审查判断规则，解决收集重负

对于电子数据证据收集负担过重问题，笔者认为这是以传统证据思维看待电子数据证据所带来的结果，是一种“原始载体说”与“传统书证思维”结合的产物。受传统证据领域的最佳原件规则影响，电子数据证据也有原始证据与传来证据的划分[3]，而这种分类应当是基于电子书证的。事实上，电子物证并没有原件与复制件的区分。受原始载体说的影响，我国将原件与原始储存介质等同。将扣押原始介质作为提取“原件”的最佳手段，这种学说的缺陷在于，由于电子数据证据具有复制不损坏性，严格区分原件与复制件已无意义;受制于原始载体的收集技术、成本，收集原始载体在实际使用上有局限，仍需要其他手段予以补充。

本次修改即进一步明确了电子数据证据推定真实的规则，以解决电子数据证据收集负担过重的问题。

2.3 平衡电子数据证据认定的准确性和经济性

由于电子数据证据本身载体的特殊性，其获取和保存的成本微乎其微，但恰因如此，其复制和伪造成本也极其低廉。这样，在电子数据的证明责任方面，反而需要付出更高的代价。

在现代高度信息化的社会中，众多小额的交易合同和资金往来都用线上聊天的方式代替了纸质合同的签署。受限于聊天工具的篇幅规则和正常的交流、阅读习惯，这样形成的双方合意和约定，往往十分分散且笼统。甚至在部分聊天工具的限时撤回功能下，已经作出的意思表达将被难以发现地撤回。此时，作为负有证明责任的一方，如何保存和获取电子数据证据将成为一个十分困难的问题。

其次，负有证明责任的一方若想进一步增强电子数据证据的证明力，则必须采取公证、鉴定等方式。而此类方式的成本少则就要数百上千元，对于小额的经济纠纷来讲，风险成本和收益可能性将不再平衡。有鉴于此，平衡电子数据证据认定的准确性和经济性成为一个十分重要的问题。

3 新《民事证据规则》的技术改进

3.1 明确电子数据证据的范围

正本清源，避免电子数据证据规则的现状问题，需要先厘清电子数据证据的定义与范围。为增强电子数据证据在审判实践中的操作性，《修改决定》根据电子数据证据的表现形式和特点进行归类整理，将电子数据证据的内容分为以下四类：内容数据，指与案件有关的文档、图片、图像等电子数据证据;衍生数据，指对内容数据进行操作时，计算机自动生成的有关操作行为的数据;环境数据，指数据的生成、增加、删除、修改、传输所依赖的软硬件环境;通信数据，是指在利用网络传输数据时生成的关于通信的数据。

在本次新规则明确前，我国存在多种学说，“书证说”、“物证说”、“视听资料说”、“鉴定证据说”都主张将电子数据证据划入现有的证据种类中。这样主张的问题是，观察到电子数据证据的本质特性是虚拟性，但却忽略了其在外延上是多种证据种类的混合体。以“书证说”为例，若将电子数据证据归类从“书证”的形式，那么在形式主义框架下，电子物证、电子证人证言等往往在适用时无法可依，这样的分类方法很大程度上是借鉴了英美国家的立法，显然是不合理的。

本次修改后，《证据规则》第14条将电子数据证据的范围确定为：网络平台发布的信息，网络应用服务的通信信息，注册信息、交易记录等痕迹信息，以及文档、音频、视频等电子文件，同时规定了“其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息”的兜底性条款，为当事人区分、搜集相关证据提供了指引的线索。

但是，对电子数据证据如此划分仍然值得商榷和进一步明确。首先，对于书证而言，笔者认为应当限缩书证的外延，使得电子书证独立于传统书证，归类于电子数据证据的大类中。这样做的原因在于，电子数据证据对现行规则的突破，很大程度上体现在书证上[4]，对于电子书证的单独分类，有利于对其证据规则的特别设置。对于视听资料而言，有学者认为，视听资料与电子数据证据只是技术革命在法律上的体现[5]，因此视听资料应当归类于电子数据证据。这也就意味着，对于电子数据证据的形式定义，从狭义走向了广义，笔者也持此说。原因在于，随着技术发展，电子数据证据与视听资料在技术上的划分、“电磁”与“数字”的划分已经失去意义，故视听资料可以囊括入电子书证的范围内。并且在现实中，电子数据证据已比视听资料在用语习惯上更能承担这一广义定义。视听资料原本是脱胎于“书证”的，既然电子书证与书证相剥离，那么视听资料也应回归电子书证。其次，更有利于视听资料的回归，使得电子数据证据内部的划分条理更加清楚。这样的分类方法，既反映电子数据证据形式上的特殊性，又反应出电子数据证据规则上的特殊性，同时不至过度划分，实用且符合逻辑。

3.2 明确电子数据证据审查判断规则

本次修改中，电子数据证据审查判断规则的重点分为两方面：规定电子数据证据的完整性、可靠性需要遵循无损性原则、专业性原则和完整性原则;明确了电子数据证据推定真实的规则。

从理论上看，人民法院对于电子数据证据的真实性，应当结合电子数据证据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠，是否处于正常运行状态，如处于非正常状态下的影响程度，是否具备有效地防止出错的监测、核查手段，是否被完整地保存、传输、提取，相关搜集的方法是否可靠，相关搜集的主体是否适当等因素综合判断。在有必要时，可以通过鉴定、勘验的方法，辅助法官形成新证。

有学者指出，电子数据证据与传统物证的区别在于其可复制性，因此电子物证也需考虑最佳证据规则，即使用“完整性”代替传统意义上的“原件”与“复制件”的区分[6]，本次修改的规定也依然强调完整性的特征。不过笔者认为，现有的“复制”电子数据证据的手段，实则是通过截图或者复制代码以生成文本，该“精准复制”实际上已经将电子物证从以存在状态等依赖物质自身的证明机制，转向以内容为证明机制的书证。即笔者认为，电子数据证据的“复制”对规则的突破，只是电子书证的“变种”。并且随着区块链的发展，电子痕迹与电子数据证据的收集、保存手段或将逐渐分离。因此，完整性特征固然重要，但是其优先性应该置于可靠性之后。如果通过专业手段可以证明复制的部分电子数据证据真实可靠，且不会改变整体意义，则即使形式是非完整的，也可以被审查使用。

以下电子数据证据，除有足以反驳的相反证据外，人民法院可以推定其为真实：由当事人提交和保管的于己不利的电子数据证据;由记录和保存电子数据证据的中立第三方平台提供或者确认的电子数据证据;在正常业务活动中形成的电子数据证据;以档案管理方式保管的电子数据证据;以当事人约定的方式保存、传输、提取的电子数据证据。

这样的推定规则，能够从很大程度上减轻电子数据证据的收集负担，并降低司法成本。但是笔者认为，该规则有进一步明确的需要。首先，应该明确推定真实的优先性，如由国家机关保存的电子数据证据的真实性，高于独立性第三方平台提供的电子数据证据。在多份电子数据证据存在冲突的情况下，优先使用更高可信度的证据。其次，对“于己不利”的定义需要加以明确，这种相似于“自认”的情形，在实践中如果被提供，往往存在提供者其他利益的考量，因此该不利后果的评价标准是单一的还是综合的，仍需进一步思考。再次，“正常业务活动”的定义需要进一步明确。如“正常”的标准应当基于不违反法律法规和公序良俗的低门槛，还是基于一段时间内稳定的活动状态标准，对“业务活动”的范围框定也必须进一步明确或反向排除。最后，对当事人约定进行推断真实时，要注意判断虚假诉讼的风险。相比实物证据的伪造、变造难度，对电子数据证据的伪造、变造则较为容易。在虚假诉讼时取得成本较低，又相对地不易察觉。

4 未来思考：适用区块链新技术进行电子数据证据收集和审查

近年来，区块链技术的发展为数据化取证带来了新的方向。据《区块链+供应链金融白皮书（2018）》的定义，区块链是一种由多方共同维护，使用密码学保证传输和访问安全，能够实现数据一致存储、无法篡改、无法抵赖的技术体系。区块链通过哈希值校验、以及特殊的去中心化的分布式计算，制造出更多的节点记录数值，增强数据的完整性与不可篡改性。保障了储存文件的真实性，极大地削减了司法中关于收集、适用电子数据证据的成本，其运作机制带来了证据理论甚至整个法律体系的突破。这种既有规则突破，对我国电子数据证据的使用具有启发意义。

在区块链技术诞生前，电子数据证据在实践中面临着可信度低、易篡改的问题[7]。笔者认为，虽然对于电子数据证据的呈现是否被篡改，能够在数据记录等方面进行论证，但对该电子数据证据所表达的内容完整性却难以进行论断。理论上，区块链技术原件理论是对传统的“国家公证”证据体系的冲击。由于区块链技术的去中心化，区块链中每一个区块所储存的都是原件，使得原件理论中关于复制件和原件的区分失去意义，原件理论失去赖以存在的基础[8]。当然，在现有的技术框架下，这种理论上的冲击应该是限制在“电子数据证据”等以内容为证明机制的证据内的。

实践中，我国司法实践也已经开始了区块链取证的探索。在有关区块链取证的具体案件中，杭州互联网法院主要通过司法鉴定配合技术自证对区块链上的证据进行分析。杭州互联网法院发布的《杭州互联网法院电子证据平台试行规范》主要从证据平台的高效性、安全性、可控性，电子数据证据的保障，电子数据证据的收集等方面对区块链取证的适用进行了规范[9]。其运作机制在于通过编码身份证，同步备份以保证证据的真实性与完整性。杭州互联网法院的电子数据证据平台，实质上就是以国家公信力为保证的区块链取证装置，可以与其他电子数据证据之间实现无缝对接。这是电子数据证据从传统使用走向平台化使用的积极尝试，但其与区块链技术仍不是同一运用逻辑。在区块链技术的推动下，在传统理论与实践中关于电子数据证据的复制件与原件、完整与非完整的争论已没有意义，对这些电子数据证据的收集、提取可以直接在区块链进行，且不需对其真实性和完整性进行重新判断。因此，区块链“低成本、难篡改”的特点很有可能替代原始介质，推动电子数据证据的运用从“公证时代”走向“技证时代”。

参考文献

[1] 龙宗智.证据分类制度及其改革[J].法学研究，2005（5）：86-95.

[2] 龙宗智.证据分类制度及其改革[J].法学研究，2005（5）：86-95.

[3] 刘品新.论电子证据的原件理论[J].法律科学（西北政法大学学报），2009（5）：119-127.

[4] 刘品新.论电子证据的原件理论[J].法律科学（西北政法大学学报），2009（5）：119-127.

[5] 赵长江.刑事电子数据证据规则研究[D].重庆：西南政法大学，2014.

[6] 赵长江.刑事电子数据证据规则研究[D].重庆：西南政法大学，2014.

[7] 刘品新.论电子证据的理性真实观[J].法商研究，2018（4）：58-70.

[8] 張玉洁.区块链技术的司法适用、体系难题与证据法革新[J].东方法学，2019（3）：99-109.

[9] 肖菁.杭州互联网法院上线全国首个电子证据平台，今后打官司的高效超想象[N].钱江晚报，2018-6-28.