非法证据排除规则的域外借鉴与国内实践反思

摘要：非法证据排除规则是学界、立法与司法机关及社会关注的热点问题。然而，学界的理论研究构建起完美的制度构想捍卫形式与实质正义，我国司法实践却显得异常清冷：法官依职权启动非法证据排除的积极性低下，甚至被告积极行使该项权利的意识也十分淡漠。实际调查显示，即便被排除也难以对案件处理产生实质影响。”热”与”冷”的悖反，反映了我国非法证据排除规则在制度上具有缺陷性和不易实践性，折射出我国在国家权力本位的长期影响下，对于被告权利的保护意识有待提高。本文将借鉴域外的非法证据排除规则的立法理念、制度构建，反思我国国内实践中宏观和微观层面的制度建设与司法实践，试图回应当前立法预期与实践操作较大的问题。

关键词：非法证据排除规则;私人取证;程序正义 ;沉默权

一.非法证据排除规则

（一）概念

侦查机关及其工作人员通过违反法律程序的方式获得的证据为非法证据。在刑事诉讼中，此类证据不得在刑事审判中被采纳，若采用刑讯逼供等非法方法或非法程序收集的言辞和实物证据，应当依法予以排除，不得作为认定案件事实的根据。

（二）法律地位

非法证据排除规则具有相当浓厚的刑事诉讼法的色彩，它属于程序公正。很大程度上，此项规则是我国法治现代化进程中逐渐开拓眼见，吸取国外法学先进经验的重要里程碑。2012年刑诉法中对非法证据排除规则的规定明确地体现在5个条文中，这种从无到有，从不成熟到基本完善，从司法解释到入法，实现了重要转变，也体现了我国司法工作人員乃至国民对于刑诉法这部“小宪法”存在理由及其重要性的重新认知。

如何理解非法实物证据中的“非法”呢？目前法学界有着广义说和狭义说两种观点。广义说普遍认同，“非法”与“合法”对应，不具有合法要件的证据即为非法证据，合法证据具备 以下几个要件：一取证主体合法，二取证手段合法，三证据的形式合法，满足这三种要件才能被认定为合法证据。从狭义上讲，非法证据仅仅是指以非法定方法取得的证据，不包括“非法主体取得 的证据”和“不具备法定形式的证据”。狭义说更多关注的是取证的手段是否合法，一些其他国家多持此种观点。

（三）实践

法治化的飞速行驶带来了数量翻倍、范围扩大、案情层出不穷的刑诉案件，大量涉及条文的理解偏差、规则本身的白灰地带、相关实践引发的法理层面合法性的争议与论证，重新引发新一轮的焦点与思考。私人非法取证问题已成为一个不能回避的现实问题。当前中国未决拘押率高达90%，当事人强烈抗拒判决履行在中国尤其难以执行，而在美国却是一个不成问题的问题。中国法律判决在百姓心中没有权威性实际上有许多现实原因，一是法院权威性缺失。

在国外，法院是“政府旁边的法院”，监督政府，我国国内法院则是“政府里面的法院”，协助政府执行职能，没有独立权威的裁判，依赖政府拨款，甚至部分延续从前“政府指向哪里，法院就打向哪里”，因此近几年司法改革产生了去行政化的趋势。二是法官没有权威，中国法官地位远远低于其他国家。从中国法考三证合一而德国法考分层级、大陆法系重学历而英美法系重经验就可窥见一二。中国以前司法人员素质低，许多院长、副院长是由抚转军人转业，无法律经验，甚至建国初期有“法即刑，刑即兵，有刑法无民法，法院是暴力专政工具”一说，那时法官制服与部队公安同像，可见一定历史影响的遗存。三是程序机制透明度不足，民众不信任司法，甚至抱怨法官暗箱操作不透明不公开。

二、刑诉法的存在价值

理论上，程序公正对实体公正产生的效用有三种关系：相等、促进、妨碍。著名的《正义论》中罗恩斯提出的切蛋糕理论从理想层面确保了分配体现公正的程序工程，这毋庸置疑是最好的方式。但现实总在理想之外，例如在抓阄抽签中人人机会均等，表面上的公平却可能造成结果上资源的失衡，最饥饿的人得不到救济仅仅因为手气不好。司法中大量的由于程序问题导致犯罪者法外逍遥案件是造成社会大多数群体对刑诉法在认知观念上迟迟无法前进的重要原因。事实上，包括司法机关、相关法律从业人员在内的国民，整体对于程序法以及程序正义存续价值的观念仍较弱。

中国古代刑事审判中，法官大多支持追求水落石出，最典型的就是被讴歌美化已久的“包青天”，直到现在还有很大一部分群体在诉讼这种时间空间有限的活动下追求完美的实体正义。反观美国经历了60年代正当程序革命，认识到主观对过去的回溯活动不可能绝对客观，“实体正义只有在上帝面前才有”诉讼不具有可检验性，认识有局限性。

程序法不仅是一种机械的工具手段，将事实层层剥离、具有超越实体法内在的独立价值，而且是一种超越法系的普适性规则。刑诉法能很大程度吸收当事人的不满，也能限制公权力，保障人权。刑诉法被称为“犯罪者的大宪章”就在于强大国家强制力与公民个人权利的对抗依据程序法，能够通过釜底抽薪的方式从根本上地遏制非法强制，孟德斯鸠曾说“有权的人总容易滥用权力”。在强大公权力（power）与嫌疑人被告人孤立的个人身份的对抗下，防止国家权力滥用侵占个人权利（right）。

美国著名的米兰达警告已深入美国司法价值，被告人拥有被提前告知拥有沉默权、律师帮助权和询问时律师在场权等。“威克斯规则”在全美各州的刑事司法中基本确立，随着司法实践的展开，又派生出“毒树之果”原则，不仅适用于直接证据，也适用于由此派生的证据。06年哈德森案后，最高法院又增加了一个例外规则：禁止警察违反“敲门并宣告规则”而强行入宅获取证据。

三、私人取证问题

2012年刑诉法的出台以及近几年来的实践，我国已初步建立起权力机关非法取证的基本意识。然而司法实践中暴露出来私人取证的空白却迟迟未得到填补，私人取证的法律效果的有关讨论成了学术界和实务界的热点。

私人获得证据实现诉讼目的的行为若侵犯他人合法权益被称为非法取证。这类取证行为违反法律禁止性规定，实际判断私人取证违法与否，主要是从取证手段与结果进行判断。我国主流有两种观点否定说主张，排除规则是对公民宪法权利的救济，是站在弱小私权利主体一方，针对公权力主体的对抗，不适用于同样属于私权利主体队伍的私人违法取证行为，而只能通过其他途径制裁; 其次，强大的公诉方已经造成天平的倾斜，非法证据排除规则让控方承担更多的义务是对弱者的保护，理应不对辩方适用;最后，相应的实体法责任足够制约私人违法取证，无需通过程序性制裁的方式予以遏制。

肯定说，则有不同观点。第一，各国实践，尤其是许多资深法律老牌国家都存在着排除私人违法证据的实例;第二，《刑诉法》48、53条规定，作为定案根据的任何证据须经法定程序查证属实，不因取证主体不同有所改变。再次，事实上，现代科技发展，个人对科技的把控力不亚于公权力机关，可以说，违法录音、跟踪偷拍，在监控取证的隐蔽性庇护下“飞入寻常百姓家”，因此强弱关系的对比并非绝对。

不妨放眼国外，德国与我国同属大陆法系，学说、判例的常年积累，一套统一的理论能够很好地自洽。

证据取得禁止即取证规范，而法院排除侦查机关违反规范取得的证据不作为裁判根据，被称为依附性证据。违反证据取得禁止是依附性证据使用禁止取得法效果的前提。德国提出 “自主性证据使用禁止”，法院并非依据违反证据取得禁止，而是基本法保障公民基本权利的理念决定是否对证据使用禁止。依附性证据使用禁止下法院考虑追诉机关是否违反刑诉法的取证规范，而自主性证据使用禁止以是否会侵害被告人的基本权利为依据，后者构建在联邦法院依基本法基本权利保障条款设立的宪法性救济制度，也被称为“宪法上的证据使用禁止”。

基本权利系公民对国家的防御性权利，立法者设定此特别救济途径以保障诸项基本权利，即宪法诉愿。该权利救济效力及于法律之全部领域，无外乎作为 “宪法测震仪”的刑诉领域早在1960私人秘密录音案，德国联邦最高法院判决意见即贯彻这一思想：第一，法院不得听取录音带调查取证，这是人性尊严被尊重的基本需求，应得到在法院证据调查领域的普遍遵守。听取秘密录音足以单独构成新的侵害行为。

判断对象上，德国联邦最高法院关注法官的调查证据本身是否单独构成新侵害。而我国的认识误区在于重点考察私人违法取证对法官禁止使用该证据的影响，即国家有义务通过干预保护公民基本权利。实际上，刑法的违法性评价针对取证者侵害法益所为，而国家合法使用违法取得证据是基于平衡保障被告基本权利与维持刑事司法功能的判断与取舍。德国综合多种理论对此判断。

第一，领域理论。属于核心隐私领域的利益受绝对保护，纯私人领域可援引比例原则进行权衡--所涉案情轻微则倾向于禁止调查，所涉案情重大则倾向于调查使用，而侵害社交领域所得证据并不禁止使用，如德国租税光碟案仅涉及社交资讯可以作为法律授权依据。

第二，方式理论。采用刑讯逼供等非法方法属于被绝对保护的权利，以暴力、威胁等方法一般仅适用于犯罪嫌疑人，不及于无自证其罪之虞的证人。以窃听、窃录方式收集的证据应结合所涉领域、利益大小等因素权衡决定。以非法搜查方式收集的证据。侵害一次耗尽的权利，不应当排除使用。

實际上，我国与德国刑诉法有诸多亲和因素，都属于大陆法系，宪法都规定基本权利具有双重性质，既是主观权利，也具客观价值秩序的性质。因此我认为德国此方面的措施极具借鉴意义。

四、总结

法治进步促进证据规则发展完善，对于非法证据范围界定的争议也是必然的发展过程。刑法人权保障的机能最有意义也是最容易被忽略的是被告人群体，保障每一个可能被法律定为罪犯的主体免于意外的不正当处罚是刑法保障人权机能的题中应有之意。观念改变是第一步，美国推行“沉默权”造成美国警方破案率下跌20%的结果，做好迈出一步面临矛盾四起的心理预期和必要准备自然非常重要，“鱼和熊掌不可兼得”。迟来的正义非正义，我认为好的程序法会走在正义之前。任何伟大的改革都绝非一蹴而就，我国的非法证据排除制度的改革之路也会循序渐进向合理、民主、完善前进。

参考文献：

[1]陈卫东，柴煜峰.“两个证据规定”的运行现状及适用障碍[N].法制日报，2012-03-07（10）.

[2]左卫民，“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究[j].法商研究. 2015年03期第151-160页

[3]艾明.论我国刑事诉讼中的证据使用禁止——以证据取得禁止和证据使用禁止之间的关系为中心[J]现代法学.2015年05期第108-123页

[4]林钰雄.刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：432.

作者简介：

李飞菲（2001.04-），女，汉，福建泉州人，本科在读，福建省厦门大学法学院，2019级学生，主要研究方向：法学。

作者单位：厦门大学法学院