论不纯正不作为犯的等价性

关键词 不纯正不作为犯 等价性 构成要件 作为义务 立法建议

作者简介：郁倩，南京理工大学2020届民商法学硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D924                                                       文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.004

不纯正不作为犯，是指行为人通过不作为的方式实施了法律规定为作为方式的犯罪形式[1]。德国刑法学家考夫曼认为将不纯正不作为犯用作为犯的构成要件进行处罚是一种类推适用，与罪刑法定原则相冲突。[2]因此他提出了等价性原理，在分析不纯正不作为犯的时候，如果否定其等价性，由于缺乏作为义务主体和内容的详细标准，很容易导致处罚范围的不明确，致使在审判实践和理论研究中缺乏法理依据，导致同案不同判现象的产生。

一、不纯正不作为犯的“等价性”的内涵

不纯正不作为犯，是指刑法只规定了作为这一实行行为构成犯罪的禁止性规范，而行为人通过不作为的方式侵犯了刑法所保护的法益的犯罪。基于罪刑法定原则与刑法谦抑性特点的要求，刑法只处罚法律明文规定的罪行，这在某种意义上也体现了刑法的明确性。但是在社会生活中出现了通过不作为方式侵害他人利益的犯罪行为，而且是刑法没有规定的不作为犯罪，司法实践中一般将其等价为与之侵害相同法益的作为犯，比如不作为放任他人死亡按照故意杀人罪定罪量刑，有管理义务但不作为的使国家和集体财产受损按故意毁坏财物罪定罪量刑。虽然刑法中并没有规定不纯正不作为犯，但是他造成的严重社会危害性是道德和法律所不能容忍的，刑法条文中的作为行为，在文理解释中也可以包含不作为，不纯正不作为犯必须受到处罚是毋庸置疑的。

那么，如何化解其与罪刑法定原则的矛盾，让不纯正不作为犯和作为犯的等价，成为了刑法学理论迫在眉睫的问题。德国刑法学家考夫曼最早在其著作《不作为犯的理论》中提出等价性的观点，那格拉在其基础上提出保证人说并论述等价性，使不纯正不作為犯的等价性进入人们的视野中。按照他的理论观点，对不纯正不作为犯的等价性的肯定，完善了现行法律中对于不纯正不作为犯的构成要件的缺失，那就是违反保障义务的不作为行为在犯罪构成上与作为相比较具有等价性。[3]

于是笔者得出了这样一个结论：所谓等价性，就是通过违反行为义务造成了重大的法益的侵害并且在法定的犯罪事实上和行为方式上拥有等值的效果。[4]首先，行为人具有一定的作为义务，义务来源包括法律规定的行为，职务或者工作事务行为，合同行为，先前行为自愿接受他人行为所产生的义务。其次，是犯罪事实上的效果等价，即不作为行为造成了一定的现实损害，这种损害是刑法所不允许的。最后是行为方式上的等价，即不作为的行为方式在构成要件内核法益侵害上具有等同的刑法价值，被现行刑法认可从而构成犯罪。

德国学者海因里亨希克尔提出了对等价性的另一种解释，不纯正不作为犯的构成要件，在对应到不作为行为时处于多层次开放形态，需要进行补充。[5]即对于正犯，只有在法律上负有防止法益侵害结果发生的人即保证人才可构成;对于保证人，要求在不法内容上与作为具有同等价值（即等价性）。这种重点通过对不作为行为进行补充解释从而使其与作为行为等价的学说，在学理上被称为“新保证人说”。这种理论的诞生，成为后来大陆法系立法的法理渊源 ，其把等价性当作不纯正不作为犯的构成要件，例如《德国刑法典》第13条第1款规定“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚”。日本刑法虽然没有具体的规定，但在学理上和司法实践中认定“不纯正不作为犯与作为犯必须具有相当性”。在我国也有一些不纯正不作为犯的案例，比如快播传播淫秽物品牟利案、天津放火案，等等。以上案件中的罪名都是以作为方式规定的，但行为人却以不作为的方式实施，因而司法实践中发生的矛盾和冲突引发学界了广泛的讨论。

二、不纯正不作为犯等价性学说及其评析

（一）等价性在犯罪构成中有无独立地位学说的评析

在大陆法系刑法理论中，对作为犯的处罚是以构成要件为基础的，在处罚不纯正不作为犯时便产生与罪刑法定原则相互矛盾冲突的问题。如果不处罚并忽略侵害他人法益的不纯正不作为犯将他排挤出刑法打击的范围，一定会造成社会秩序的混乱。但如果加大对不作为犯的处罚范围，会扩大刑法对不作为行为的惩戒 ，势必损害刑法的保障人权的机能，造成人民的恐慌与不安情绪。[6]所以，等价性在何种程度内成立，在犯罪构成中有无存在的独立地位，主要的学说包括“肯定说”与“否定说”这两种相互对立的观点。

1.“肯定说”的观点认为，等价性是不纯正不作为犯的独立要件，等价性与作为义务同属于不纯正不作为犯的成立要件，二间之间是一种并列关系

要追究不纯正不作为犯的刑事责任，就要求不作为与作为之间必须存在等价性。按照阶层分析，即：作为义务，作为能力，与作为等价的不作为（等价性），危害后果，这四个连续不可缺失的要件。日本刑法学教授大塚仁将等价性看做作为义务先决条件，进一步确立作为义务具体要求的标准，认为“在违背保证人义务的情况下， 通过一定程度的实体性的判断，包括保证适合其要求的构成要件的符合性判断，就应该探究作为行为与不作为的等价可能性”[7]。与之相同我国学者赵秉志教授认为，“等价性”是通过限制制约不纯正不作为犯的成立条件来实现罪刑法定原则这一项重要标准。肯定等价性的独立地位，有利于摆脱只关注事实的和形式的机械的分析，而忽略了对不作为的价值性判断的错误做法。

2.“否定说”的观点认为，应该把等价性放在作为义务的框架内进行讨论 ，不能够脱离作为义务，否认等价性可以成为不纯正不作为犯的独立构成要件

如日本刑法学教授福田平认为不作为其实也是一种实行行为，在作为行为的构成要件上具有相同价值，只有当不作为行为人与被侵害法益之人有特定的义务关系，而且一定严格意义上的具有阻止义务的保证人才行”。这种观点通过将不作为进行法律拟制为实行行为，将其放入现有的作为义务的体系之中去，只通过作为义务来对不作为行为进行罪与非罪的认定。

笔者认为否定说有很大的缺陷，在对待不纯正不作为犯的时候，我们不能只看是否具有作为义务以及作为义务的困难程度，重要的是作为和不作为是否具有相同价值。将不纯正不作为犯纳入刑法打击的范围，有以下两个原因：一是不作为在构成上具有和犯罪相同的事实要件。二是不作为在反面的价值评价上与犯罪相等。我国著名刑法学家张明楷教授的观点是“等价性并不是具体的要求，而是不纯正不作为犯的客观构成要件的解释原理，尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础，限制作为义务发生根据的指导原理。”[8]

笔者支持 “肯定说”这一观点，那么怎样来解释这种等价性，笔者认为：事实上，刑罚的处罚针对的是实行行为，并且从严格定义上来说，不纯正的不作为并非是一种行为（而是一种状态），若刑法中并无特殊规定为构成犯罪的必要条件，那么直接适用作为犯的构成要件对其进行处罚，变成了一种法律上的类推[9]，违反罪刑法定原则的精神。于是从这方面来思考，为了补充不纯正不作为犯的可罚性，一定要找到一个法理上的依据。很明显“等价性”的出现成为了绝佳的理由，因为等价性原理实际上证明了不纯正不作为犯与作为犯具有同样的社会危害性，使得其在被处罚时更容易为国民所接受。[10]否则，在作为义务模糊不定、保障人地位认定不清的现实之中，不纯正不作为犯极有可能被司法者滥用。

另外，虽然作为与不作为的等价性在外国并没有受到普遍采纳，等价性能否证明不纯正不作为犯构成犯罪，尚未有统一的定论。在日本的松原芳博教授看来，在法理上单独要求不纯正不作为犯的等价性，事实上显示了作为犯与不作为犯的矛盾性，原因是从作为犯角度来看作为犯并没有和不作为犯等价性的要求。[11]所以仅从对不作为犯提出了只能限制于“保障人地位”这一特殊要求里，就能发现这种矛盾性。

（二）等价性的价值判断学说的评析

1.因果关系论

因果关系论起源于法律实证主义的分析法学派，这种观点认为行为人的不作为是致使危害结果的发生来源，包括他人的行为、义务人的先行行为、外部条件的干涉、对他人因果关系的利用，在这中间义务人先前行为（作为）产生了法律上要求行为人履行的义务，其不作为的状态与之前的先行行为是相互结合的，即其先行行为对不作为的结果具有原因力，在社会意义上和法律的价值层面上说明不作为和危害结果的关系。

笔者认为，因果关系论有一定的缺陷，因为不同案件不作为的社会危害性有很大差异，这种差异导致不作为行为和危害结果中的因果关系变得很难认定，不作为行为并非导致危害结果的唯一因果关系，要想由不作为推出危害结果就要确定不作为对事件的绝对主导性。行为人对法益侵害的绝对唯一性成为等价性的判定标准，而且因果关系的强弱取决于保证人义务的大小，保证人行为能力的有无，法益受损害的事实等因素。另外不纯正不作为犯认定要素的因果关系只能是法律上的因果关系。因果关系论从反面只看事件的结果然后认定行为，把许多不重要的行为和行为人的主观意志当作依据，通过这种办法来混淆不作为行为自身的意义和价值，使刑法打击的范围大量扩张，不利于保障人权。

2.违法性论

这一观点从法律所维护的价值角度入手，试图从公益道德，人伦情理的方向找到依据，使得违法性论更加强调保证人地位。首先，行为人主体有保证义务;其次，保证人与受害者有社会普遍承认的特殊权利义务关系。保证人地位不同于保证人义务，他是法律上必须阻止危害结果发生的最高要求。比如那个脍炙人口的恋爱问答题：大家的母亲和女友同时落水，选择女友还是救你母亲？大部分法实效主义者会选择救女朋友，因为如果把人的价值按年龄来换算年轻人有更大的法益;有人会说救离的近的人，这样自陷的风险最低，但是刑法好像给你规定了你和你妈之间的权利和义务，虽然你不去施救的不作为行为和杀人行为有很大的不同，可是造成的道德伦理损害是同样巨大的。通过等价性来限制不作为行为，使其在犯罪构成上与作为一样，甚至应该更加严格，在违法性和有责性的修正下，有作为义务但无作为能力的情况应排除在不作为犯的范围内。例如，不会游泳的父亲无法救助落水的女儿，即是一种正当化事由。于是，等价性的性质由因果关系论转化为了违法性论的角度，等价性于是就成了作为行为与不作为行为在违法后果上的等同。

笔者认为违法性论是有很大弊端的，不履行作为义务应当先满足构成要件，再对不作为行为进行否定的评价，不能绕开行为先入为主进行价值性判断，否则便违反了刑法的犯罪论体系。并且作为义务是不纯正不作为犯的判断前提，假设把他放在违法性论的框架里讨论，就是先判断违法性再判断当罚性，与犯罪论的体系相互冲突。如果按照中国现有的刑法理论解释，只要不作为简单的符合犯罪的构成要件，那么就具有违法性，在进行责任性判断（不法加有责），犯罪的实际表现形式是违法性（违反实体法律）和社会危害性（造成法益损害）。所以我们应该考虑不纯正不作为犯的作为义务，在判断不纯正不作为犯的作为义务时，不能只关注保证人和受害者之间的法律规定的义务，职位上的義务，先行行为产生的义务等客观的规范性要素，最需要关注的是不作为与危害结果之间有没有现实的支配性或者说是排他性的义务关系。但我们还应该知道法律对可能有他人救助落水者的偶然性不影响这种义务关系的排他性。于是，当你妈落水后，现场没有其他任何人，你作为现场唯一可能救助者，达到了义务规范里的排他性与唯一性，不履行法律规定的救助性义务等价于故意杀人。

3.构成要件论

起源自那格拉提出的“新保证人说”之后，这一观点支持者认为不纯正不作为犯的核心是构成要件，重点是实行行为的问题。他将刑法没有规定的保证义务转移到各个具体罪名的构成要件，在这种理论学说下作为与不作为等价性。德国刑法学家考夫曼认为不作为和作为的构成要件是有略微区别的，不作为必须是反抗一定的规范性命令的行为，即他人的请求，也可称之为有制止侵害他人法益的命令。[12]在不纯正不作为犯中，无论是客观还是主观构成要件都离不开等价性的判断，客观构成要件体现了等价性对不作为的危害性的客观评价，而主观评价需要法律人的价值判断和自由裁量。[13]首先，不作为犯在主观构成要件对被保证人所遭受的法益损害具有积极性的主观心态，或者是对他人行为具有的利用的心态（必须认识到被保证人陷于危险，而不是疏忽大意的无意思状态）。其次是客观的构成要件，与作为犯的构成要件相同（等价性）。

笔者支持把等价性当作一种独立的构成要件，但是等价性必须依附于作为义务，等价性中的考量标准应该包括作为义务，作为义务是对等价性的一种限定，防止不纯正不作为犯被无限的放大和滥用。等价性同时作为义务的一个判断尺度，同时只要具备有履行义务，具备实施保障义务的能力，放任危害结果的发生而不履行义务就应当认定为不纯正不作为犯罪。等价性要求不作为人有相对应的义务，一般指广义上基于法律产生的积极义务，或者根据法律规定通过一定媒介面而产生的积极作为义务。[14]比如父母对儿女的抚养义务，公务员的对社会公共利益公职义务，医生救助病人的职务义务（也可以说是合同义务）。违反义务需要达到一定的侵害程度，比如作为委托人，保管某批货物，货物价值3000万，如果放任财产遭受损失，只需按照相应的合同追究其违约或者是侵权的责任，没必要纳入刑法的处罚范畴。

等价性还应该兼顾对作为义务的价值性判断，能够说明不作为造成的严重危害后果等同于犯罪。等价性和作为义务的结合是一种自然选择，行为关系淘汰了其他的竞争者，不作为在法律的诞生之初就是为了评价作为而对立的。无论是从原因顺推还是从危害结果逆推，作为义务都是双方必经的桥梁，作为义务证明了违法性，等价性证明了违法性的当罚性（违法性的强弱）。例如，在组织出卖人体器官案件中，在摘取人体器官的过程中发生了意外，器官贩卖者感到身体的不适，要求把器官放回去，行为人非法行醫的医生就因为先行行为产生了救助的义务，如果他不履行这种义务，于是就转化出了违法性，即使暂时没有明确的罪名。如果在事后，器官摘取者因为失去器官而产生的后遗症，则认定为故意伤害罪。（被保证人自己对自己身体健康权的被害人承诺无效），如果在摘取器官的过后，被害人要求返还其器官，非法行医人置之不理，贩卖器官人因为得不到救助而死亡，这构成故意杀人罪。在事实判断上医生的行为完全符合不作为的故意杀人罪的构成要件，而且主观的价值判断上符合（放任死亡结果的发生）等价性。

三、不纯正不作为犯的立法建议

（一） 等价性立法的必要性

纵观其他国家和地区在刑事立法方面的变革趋势，大部分国家都没有在刑法中编写关于不纯正不作为犯的相关条文，追溯历史，不同的文化传统、不同的法律体系以及国家的政治意识形态造就了各个国家间的差异，也致使各国产生了不同的刑法理念。现实情况是，现行刑法中没有规范不纯正不作为犯等价性，司法实践中，法官通常将其视为作为犯的构成要件来处理，这不但和罪刑法定原则相冲突，而且还造成了不纯正不作为犯和作为犯在现实上的等同。面对法律的空白，笔者认为立法者应当完善对于不纯正不作为犯的处理规定。

1.不纯正不作为犯具有可罚性

这一种观点体现了一些国家和地区的客观主义的刑法基本立场，其认为成立罪的本质是其对于法益会有损害 ，刑事责任的基础就是客观上实施的不作为的行为和这种不作为会导致的实害后果。[15]其认为不纯正不作为犯具有可罚性。典型国家大多属于大陆法系，在我国、德国、日本的学界，专家学者也肯定了不纯正不作为犯存在的合理性，并寻求在法律中能够撰立相关条文。比如，在德国警察负有阻止犯罪的义务，在危机时刻哪怕失去生命也一定要阻止犯罪的发生，警察见死不救就构成故意杀人罪。而在英国只是普通法上的轻罪，虽然不纯正不作为犯是损害他人法益的行为，也只能按过失犯罪处理。

2.不纯正不作为犯具有社会危害性

不纯正不作为犯是行为人消极的对待自身的义务，如果刑法不打击不纯正不作为犯会影响良好的社会风气，会对公民的人身和财产造成一定的抽象危险可能性。反观英美等海洋法系国家则会限制处罚不纯正不作为犯，受到所谓人权思想的影响，对个人自由的保护，与立法目的促进社会整体团结互助的不纯正不作为犯格格不入。[16]不能用规定犯罪来强制人民履行义务是英美法判例的观点，比如在美国的某一个州判例中留下醉酒的妻子在雪地中冻死仅仅构成法定刑最多五年的过失杀人，要是在大陆法系国家一定被认定为不作为的故意杀人罪，依据等价性理论对故意杀人罪不纯正不作为犯可以判决死刑。

（二） 等价性的立法建议

1.在《刑法》总则不作为犯的章节中，增设不纯正不作为犯，按照作为犯的法定刑来定罪量刑

直接明确的不纯正不作为犯等价性的具体考量标准，通过体系化的分析来划分罪与非罪的界限，规定当行为人具有以下要素即构成与作为犯的等价性，将其不作为解释或拟制为作为犯罪：

（1）行为人具有作为义务即拥有保证人地位，未履行作为义务，且这种作为义务具有排他支配性。

（2）有履行义务的行为能力。

（3）不属于刑法对犯罪行为进行的具体规定的内容。

（4）法益受到现实性的危害。

关于第一个考量标准作为义务，作为义务是等价性的限制条件，不能机械的认为不履行义务就是等价性，法律应该缩小义务范围为违反了有作为能力而不作为的义务。另外，在主观心理层面上，行为人应该有放任结果发生的心态。以上四种考量标准若有一项不符合，就应该否定其具备等价性。等价性的本质是不纯正不作为的危害性和实行行为性，虽然其与作为犯在构成要件上有所不同，但这种区别不影响对不纯正不作为犯的处罚。这就要求我们在法律规定中要结合所有的犯罪构成要件认定不纯正不作为犯。

2.在刑法中规定不作为与作为在行为方式上的等价

参照德日刑法，進行法律拟制，依据等价性原理，将不作为等价为实行行为。比如在德国刑法中非法入侵他人住宅罪中，受到他人邀请进入住宅，在房屋所有人请求其离开时，义务人不作为（不离开）即被拟制为入侵行为，将不作为的行为等价为作为。[17]反观中国刑法，对于“非法入侵住宅罪”，没有将这种赖在别人家中不走的行为规定为犯罪，可能是以违反治安管理处罚法寻衅滋事罪这样的口袋罪论处了，有了等价性的法律规定，就可以认定为“非法入侵住宅罪”的不纯正不作为犯来处罚了[18]。同时德国的虐待被监护人罪中也把故意的忽视不照顾被监护人，这种遗弃行为，拟制为虐待行为。因为德日刑法中有拟制规定，不纯正不作为犯与罪刑法定的矛盾就解除了，通过拟制规定，再依据法律上的等价性判断，仅仅是对构成要件的一种补充性理解。[19]像德国和日本这样对不纯正不作为犯的处罚，与作为犯相比进行价值性判断，都是有法律依据的。但是法律拟制也有他的缺陷，规定过于机械，他不能够概括所有的不纯正不作为犯，有一定的局限性。

3.笔者认为不纯正不作为犯不成立未遂犯，若不作为行为没有给被保证人造成现实危害，仅仅有危害可能性，则不得对其进行处罚

通过这四种具体的考量标准，可以帮助我们挑选出能够通过不作为的办法实施的犯罪。行为人具有作为义务的“保证人地位”可以帮助我们筛选出没有保证人地位的具体行为犯，进而消除他成立不纯正不作为犯的可能性。行为人具有履行义务的行为能力可以从因果关系的角度挑选出与作为犯相比极其严重的危害社会性的不纯正不作为犯;法益受到现实性危害则排除掉了没有可行性与可罚性的不能实现的行为。这几种等价性的具体考量标准，成为一个紧密联合的不可分割体，不可以单独进行判断，只能在具体的案件中结合实际情况灵活运用。

四、结语

不纯正不作为犯的等价性理论在法律实践中已经得到了广泛的运用，法律具有滞后性，为了使得“不纯正不作为犯”得到恰当的处理，特地讨论“作为”与“不作为”的等价性。学界几种关于“不纯正不作为犯”的学说都存在各自局限之处，笔者赞同关于等价性在犯罪构成中有独立地位的“肯定说”理论，通过分析构成要件中的“等价性”结合作为义务来认定不纯正不作为犯是否成立的，提出相应的立法建议，将不纯正不作为犯纳入刑法打击的范围，是否构成“等价性”应当根据不作为行为发生时存在的所有客观事实为基础，在罪刑法定原则的基本框架内，按照现有的犯罪学说进行价值判断。

参考文献：

[1] 张继刚.不纯正不作为犯罪证明论[J].广西政法管理干部学院学报，2011（4）.

[2] 徐聪.不纯正不作为犯研究[M].中国优秀硕士学位论文全文数据库，2017.

[3] 赵秉志，王鹏祥.不纯正不作为犯的等价性探析[J].河北法学，2012（10）：30-34.

[4] 林亚刚，黄鹏.不纯正不作为犯的等价性考量的具体研究标准[J].贵州警官职业学院报，2014（4）：34-43.

[5] 曹牧草.不纯正不作为犯基本问题研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库，2015.

[6] 王刚，唐婷.从一则案例看不纯正不作为犯的等价性——兼谈不作为的义务来源[J].湖南公安高等专科学校报，2010（1）.

[7] 卓黎黎，刘丹.不纯正不作为犯的等价性的性质及理论位置[J].福建公安高等专科学校报，2006（3）.

[8] 邵睿.不纯正不作为犯之等价性理论初探[J].甘肃政法学院学报，2014（6）.

[9] 李川，张飞虎.不纯正不作为犯罪等价性的判断标准[J].阿坝师范高等专科学校学报，2006（2）.

[10] 日高义博著.不作为犯的理论[M].王树平，译.中国人民公安大学出版社，1992.

[11] 黎宏.不作为犯的研究[M].武汉大学出版社，1997：159.

[12] 李惊惊.论不纯正不作为犯的等值性[J].长春理工大学报，2013（8）.

[13] 李晓龙.论不纯正不作为犯的等价性[J].法律科学，2002（117）.

[14] 刘伯建.论不纯正不作为犯的等价性[J].北京法官职业学院学报，2011（4）.

[15] 陈晨，董玉庭.不纯正不作为犯犯罪等值性问题新论——从一道司法考试试题引发的理论争鸣开始[J].学术交流，2017（10）.

[16] 高艳东.不纯正不作为犯的中国命运：从快播案说起[J].中外法学，2017（1）.

[17] 孙运梁.从因果支配走向客观归责——不纯正不作为犯的归因与归责[J].法学评论，2016（2）.

[18] 魏东，王德政.论我国作为义务根据理论的缺陷与完善[J].四川师范大学学报（社会科学版），2015（1）：38-44.

[19] 敬力嘉.非确定性背景下网络服务提供者的刑事归责——基于实行行为视角的思考[J].云南大学学报：法学版，2016（6）：10.