试论重建中华法系的意义

赵煜

〔内容提要〕 本文以法系划分中法观念的不同为切入点，并就勒内·达维的五法系划分，对东西方的法观念进行了比较。引用了大木雅夫在《东西方的法观念比较》中的观点，认为西方文化具有整体性，东方文化并不具有整体性，继而试图从中国的传统法观念中说明中华法系的主体性，并总结了中华法系的重建意义。

〔关键词〕 东西方 法观念 中华法系

一、法系划分中的法观念

法观念，顾名思义就是人们关于法律的一种观念，包括一些局部、偶尔、感性的认识，也涵盖了整体、必然、理性的认识。但任何一种认识的产生都离不开自然地理、文化经济等背景的影响。在浩瀚如烟的世界历史长河中，在缤纷多元的世界文化中，法的类型更是不胜枚举。由于划分标准缺乏统一，也难能统一。17世纪德国学者、近代比较法学鼻祖莱布尼茨提出法系划分的重大课题之后，有不少学者关注到了这个问题，但却仍是仁者见智。如英国学者泰尔划分为五大法系，日本学者穗积陈重划分为七大法系，而美国学者威格摩尔在《世界法系概览》中按照时间顺序分为古代法系、中古法系、近现代法系三种，进而又具体的划分为十六个法系等。这一点，大木雅夫在其著作《东西方的法观念比较》中也有叙及。他认为，“茨威格特、克茨以历史传统、法源、法律解释的方法、独特的法律制度或意识形态等为标准，而康斯坦丁内斯库的标准则注重法与国家的观念和作用、经济结构以及市民的基本权等”，作者在后来援用了勒内·达维划分世界诸种法系的标准：西洋法系、苏维埃法系、伊斯兰法系、印度法系与中国法系。且不论达维的这套体系的划分标准如何，但其将西洋法系视作一个整体，对大陆法系、英美法系的未加区分令人注意。大木雅夫注意到了这一点，认为根本的原因在于欧洲在地理上可看做一个整体，在文化上实际上也是一个整体。整個欧洲，民族种类颇多，但其以文化作为纽带，形成了一个相对统一的“世界”。这是因为西方世界几乎都有基督教、拉丁文等文化基础。因此，共同的文化基础塑造了共同的法观念。即使西方法中存在着大陆法与英美法的分野，但这一区分显然与东方法内部更大的差异性不可同日而语（如伊斯兰法系与中华法系的区分）。那么，东西方的法观念究竟有何不同，以至于在这套法系划分中将西洋法系作为整体，却细分了东洋法？

二、东西方法观念的比较

在《东西方的法观念比较》一书中，大木雅夫并没有急于回答这个问题，而是罗列了很多学者的观点。首先是勒内·达维的观点认为，西欧国家试图建立法律的权威性以及正义性，并引导民众尽量的遵守服从。与此相反，远东国家的传统哲学却将法视为“只适合陶冶‘蛮民的弥缝性技术”，这些诚实的市民远离法、忽视法，崇尚并遵循先辈们流传下来的道德礼仪规范。大木雅夫最后总结到，达维的观点“把西洋的法治主义、对法的赞美、对法学家的尊重信任以及通过审判处理纠纷与远东的德礼支配、对法学家的不信任以及通过调停解决纠纷进行了一目了然的对比。”不仅如此，德国学者茨威格特、克茨，远东法专家柯恩也秉持这种观点，但大木雅夫认为这种观点存在很多想象和误解。其次是日本学者川岛武宜的观点认为，日本人在传统上缺少权利意识和法律意识，不像西洋国家的权利本位，也不像西洋国家热衷于审判方式处理问题，而是希望通过和平的调解手段解决民事纠纷。日本在国家层面上已建立起近现代法律制度，但多数公民意识还是相对落后。而川岛武宜却没有回答这种现象的成因是什么。野田良之认为东西方的法律观念的区别，源自各民族的思维方式和心理状态的不同。但大木雅夫对这种观点能否科学的揭示事物的本质持怀疑态度。综上，大木雅夫认为这些学者对东西法观念的差异是不够深入的。他对“西洋”“远东”这一对概念进行了界定，认为“西洋”既是一个地理概念，又是宗教文化概念，而“远东”不论是从人种、语言等社会生活方面，还是经济政治方面都存在巨大差异，亦即西方文化相对具有整体性，东方文化不具有整体性。

（一）西方文化的整体性

1.基督教发挥的作用。在这里大木雅夫引用了保罗·科沙克尔的一句话“欧洲首先是一种文化现象，是日耳曼文化要素与古典的，尤其是古罗马文要素的结合，而且这些要素与基督教有着不可分割的紧密关系。这样的文化要素决定了欧洲各国上层阶级的修养水准，并通过基督教控制了民众之心。”另外，“道森也坚信西洋各民族通过组成基督教世这一精神共同体而掌握了共同的文化。”他所主张的“传教的要素”将欧洲大陆的文化链接了起来，并注入了持久的生命力——如修建教会、建立道院制度等。

2.拉丁语的作用。在基督教传播过程中，拉丁语是一个强有力的载体。上层社会对拉丁语的推崇也影响了下层社会的语言环境，使得拉丁语成为文化欧洲的国际用语，促进欧洲文化更为紧密的联系。

3.十二世纪以后关于大学的创建，也强有力促进了基督教的传播。这一时期的大学对教学场地和教学方法的不拘一格，开放讨论的教学氛围极具包容性，不光是在校的师生可以参与，“就连居住或路过巴黎的神职人员也极为踊跃的参加讨论。”也正是基于此，西方文化有着不同于东方文化的批判精神和怀疑精神。

（二）东方文化的非整体性

与上文对应，我们先以亚洲的宗教为例。亚洲的各种宗教不可与西方的基督教相比，就拿传教来说，印度、中国、日本的共同宗教是佛教，佛教从印度传入中国，并在中国建立了众多的寺院宝塔，僧侣们也翻译和注释了无数的佛教经典。但是，探求佛教教理的只是在僧团内部，也并非只是由佛教来教化知识社会。不仅如此，在中国吸纳佛教这一过程中，其本土的儒学文化和道教文化也发挥了作用，或者说并没有被佛教替代，其二者的思想被广大的中国民众接受并加以推崇。因此，中国并不能说是佛教国家，中国文化也更不能称之为佛教文化。

在佛教传入日本初期，此时的佛教是中国化后的佛教，使得日本佛教初期和中国的佛教会有很大的相似性，并在此基础上建立了灿烂的奈良文化，后逐渐附上日本特色，如被思辨化和世俗化。但这一过程中，日本也不可例外的吸收了中国的儒家文化和道家思想。显而易见，日本也不能称为佛教国家。基于此，中日印三国并没有成为一个以佛教文化为纽带的整体。另外，与西方国家基督教的传教过程相比，佛教的传教过程和方向都是单一的——传教的过程中没有教育机构这一载体，并且传播的方向也仅限于印→中→日，并无逆向传播的情况。

在《东西方的法观念比较》一书中，大木雅夫认为中日法观念也仅是具有亲近关系而已，“但日本法作为独立的法系之一，与西方法及其他法系进行比较的正当性已然树立了起来”。此后，大木雅夫对日本法的主体性进行了阐述——相较于儒学文化和道教思想，武士法对日本法观念的作用更大，另外对西方中心主义的比较法学者对日本法的错误认识进行了反驳。对日本法主体性的争取，对法治西方中心所构建起来的話语霸权进行的批判是笔者极其认同和佩服的。笔者认为，大木雅夫构建日本法主体性的思路对我们重建中华法系具有重要借鉴意义，那么中国的传统法观念是否与西方学者笔下描述的一样，中华法系的重建意义究竟是什么？

三、中华法系的重建意义

（一）中国传统法观念的考察

在谈到中国传统法观念时，我们会毫不犹豫的谈到儒家思想，并论及儒家思想的主导作用，这几乎成为了一种公式或者定律，即凡涉及中国古代传统，儒家思想的主导作用是必须要谈及的。笔者认为，这种观念的形成受当今法治西方中心主义的影响巨大，在法治西方中心主义的学者眼里，法治西方已如同一把丈量世界法律的标尺，其中对于中国传统法观念进行了通说式的评价，即儒家思想的作用。那么，这种评价是否科学客观，是否存在夸大儒家思想的作用而忽视其他？

在《东西方的法观念比较》一书中，大木雅夫就认为“长久占据中国公认教学地位的仍属儒学”，但“并没有因此忘记道家和法家的思想”。孔子收到的批判之声是很激烈的。如庄子借农夫之口说到，“子非夫博学以拟圣，于干以盖众，独弦哀歌以卖名声于天下者乎”，韩非子也痛骂到“其学则称先王之道，以藉仁义，盛容服而饰辨，以疑当世之法，而贰人主之心。”此外，汉朝灭亡之后，六朝时代所流行的是易经、老子、庄子“三玄”;唐朝律令格式完善的同时，玄奘西游取经让佛教开始发展，道教也开始深入人心;元朝谚语“一官二吏三僧四道五医六工七猎八民九儒十丐”可见儒学地位;明朝的乱世用重典也承袭了法家的严罚主义;在清朝以后的社会革新运动中，更是痛斥儒学为“吃人的礼教”。由此看来，儒学思想并不是中国思想的全部，“在中国漫长的历史长河中，一方面儒、佛、道三教经常融合起来形成中国人的思维，另一方面在需要整顿和改革国政时，法治思想往往复兴则更接近现实。”。然而，在西方法学者的眼中，儒学作用却被无限放大，这似乎是有意提取儒学中的“德治主义”与其“法治主义”相对比，满足自身对本地域法观念的自豪。

（二）重建中华法系的意义

1.正如大木雅夫先生那样努力构建日本法的主体性一样，我们也要重建中华法系的主体性。现有的“中华法系”概念的构建有多少是虚构，多少是实际。这个概念的构建是否是以中国为主体，而不是为了作为法治西方中心主义的参照物之一。只有明确中国法的主体性，我们才能在立法、司法以及法学研究中不至于迷失方向和守住本真。

2.中华法系的重建意义应该回归到务实的角度上来，中国已经进入纷繁立法的时代，不论是从立法趋势还是制度构建上，我们都不可避免的需要面对法律移植问题。我们不能一味沉浸在中国法系的历史价值上沉沦于赞颂其伟大，而是更需要以一种价值评判的立场，面向未来去探索中华法系的价值，进而更加理性的应对有关于法律移植所产生的问题。

霍存福先生曾说过：“历史是过去，也包含着现在，更预示着将来！过去的人们创造着历史，也在割断历史，使我们难于一下子看清过去、现在和未来的内在联结。现在，应该把它们连接上了！”笔者认为，或许这是关于重建中华法系最妥贴的意义。

（作者单位：西北政法大学刑事法学院）

责任编辑：梁 欣