论临时仲裁制度的地位正当化

周旭

关键词：临时仲裁制度;重判轻裁;地位正当化

中图分类号：D925.7文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）08 — 0114 — 03

一、简析临时仲裁制度的基本概念

要想领悟临时仲裁制度的理念，就有必要明晰仲裁的基本概念。所谓仲裁，就多数学者的观点事实上是一种司法外解决争议的诉讼形式。其具体运作即双方当事人将争议交给处于中立地位的第三者，由其评判是非，做出具有法律拘束力的裁决。〔1〕而对第三者的来源与组织形式则并未给出硬性的指标规制，学界对此也是争论不休。正因如此，临时仲裁的概念才得以觅得生长的土壤。而我认为，临时仲裁即根据双方当事人事先订立的协议，在争议发生之时由双方选定的仲裁员组成临时仲裁庭解决纠纷，在做出终局仲裁裁决后随即解散的一种仲裁方式。实际上，这一方式由于其内在的便捷性与适应力，早已成为大多数国家解决仲裁纠纷的重要途径。究其概念不难得出，临时仲裁制度即由临时仲裁这一方式构建的相互联系的体系总和，相较一般的仲裁模式具有独特的实践属性。

二、简析临时仲裁制度的国外实践

（一）早期发展史

作为一种简单的仲裁程序形式，临时仲裁实际上是作为一般仲裁系统的原型存在的。早在公元前6世纪的古希腊时期，就存在临时性的仲裁程序。古罗马时期更是将临时仲裁制度作为与诉讼并列的解决纠纷程序，并在几部法典中予以明示。①随着古罗马文明的兴衰历程，临时仲裁模式逐渐在欧洲扩散，随后成为民族国家协调矛盾、缓解诉争压力的重要手段。由于仲裁制度在发展早期缺乏完善的程序规范与人员支持，故在其发展初期，所有国家均以临时仲裁作为仲裁纠纷解决的首选模式。由此可见，临时仲裁的前身地位并非空穴来风，这也间接印证了临时仲裁制度悠久的发展史与强大的生命力。

（二）近代的发展与扩大

随着古罗马的消亡，临时仲裁在英、法、德等多个国家得到了发展与应用。如在英属东印度公司，这一模式便体现在公司成员解决争议的仲裁条款中。到了中世纪晚期，临时仲裁逐渐摆脱了简单的止争举措地位，在被各国立法正式承认之际演变为一项重要的法律制度。如在1347年，英国在其年鉴中记载了仲裁的内容。1697年，英国正式通过了第一部仲裁法，这也是仲裁制度在英国实现“法制化”的里程碑式成就。与此同时，欧洲其他大陆法系国家也都陆续颁布了仲裁法律：如德国也在1879年的《民事诉讼法》中对于仲裁制度针对仲裁程序的诸多关键问题（仲裁协议的形式、仲裁员的选任、裁决的执行等）做出了较为详尽的规定。而随着全球化趋势逐渐凸显，仲裁（尤其是临时仲裁）模式作为解决国际民商事纷争的有效途径逐渐在欧洲以外的国家占据了一席之地，①这不仅为临时仲裁模式的兴起打下了体系基础，也为我国接纳该种机制创设了良好的发展条件。

（三）现代临时仲裁模式的强大生命力

机构仲裁模式（即本文所称的一般仲裁模式）的出现，使得国际仲裁制度进入了临时仲裁与一般仲裁并行发展的双轨时期。然而，一般仲裁模式的地位正当化并未使临时仲裁制度丧失应有的历史地位。作为简便灵活的代名词，这一制度逐渐作为解决复杂仲裁纠纷的利器而公之于世。目前，美国、丹麦、德国、意大利、荷兰、挪威多个国家与地区均将临时仲裁制度作为解决仲裁争议的正式途径予以广泛应用。此外，一些重要的国际公约也认可了临时仲裁制度的重要地位并予以规定，如《纽约公约》②《国际商事仲裁欧洲公约》等均有关于临时仲裁制度的明文阐述。这些实践事实无一不彰显着临时仲裁制度的旺盛生命力，也间接映射了临时仲裁与当代中国法治轨道并不存在历史鸿沟，具有先天的移植可行性与必要性，值得革新者为之深入思考与借鉴。

三、我国临时仲裁制度的缺失

（一）缺失现状简述

由我国相关仲裁法规范分析不难得出，我国现行的仲裁制度排斥临时仲裁模式的存在。由《仲裁法》第16条的严苛规定可以发现我国实际上排除了临时仲裁的作用发挥。立法界自1994年《仲裁法》颁布施行后也一直未赋予临时仲裁以正当地位。〔2〕而事实上，对临时仲裁的否认显然于理无据。目前，我国立法界拒绝临时仲裁登上仲裁舞台的主要原因是对于当事人自由决定仲裁内容可能引起治理混乱的风险担忧。而事实上，这一说法显然过虑了。首先，临时仲裁并不意味着当事人双方可以肆无忌惮地选择任意资源以任意形式实现裁判。与之相反，临时仲裁地简便性并不等于随意。它一方面给予双方当事人充分的意思决定自由，令其可以在合意达成的基础上按一定形式便捷地解决纠纷，这也是我国加入WTO后在民商事仲裁程序上所必须作出的突破。而另一方面仍在选择层面给予双方以原则规范上的限制，这些规制很大程度上决定了双方仲裁形式的合法正当性。因此，临时仲裁并非没有约束，其达成的裁决仍建立在双方达成一定协议、且按法律规定的范围选择仲裁员与相关程序的基础之上。因此，这一理由从临时仲裁自身的特征来看并不成立。其次，从我国现行仲裁法的規定来看，临时仲裁制度陷于混乱的可能性也并不大。如《仲裁法》第十条中关于仲裁委员会地域的规定便体现了鲜明的行政性与严谨的规制性：具体而言，根据《中华人民共和国仲裁法》（2017）第10条的规定：仲裁委员会可不按行政区划设立，但仍需经过严格的行政审批。故从有关条文不难得出，尽管对于仲裁委员会设立的地域约束已有一定松动，但总体而言，其行政程序性仍然暴露无遗。以此作为窗口不难得出：在仲裁法律严密的规范框架拘束下，临时仲裁制度并无过大的紊乱可能。最后，即便临时仲裁制度存在陷于混乱的潜在几率，但这也是我国在民商国际化与经济全球化的时代背景下所必须承担的开拓风险。毕竟，机构仲裁模式由于其固有的规制性与地域狭隘性难以适应WTO时期的变化着的中国民商事法治新秩序。而临时仲裁对于这一社会现实的契合度是其他仲裁模式所无法比拟的。故临时仲裁制度给我国仲裁秩序维持带来的助力远大于风险。显然，因小失大、盲目否认临时仲裁的正当地位并非明智之举。

（二）临时仲裁正当化的重要地位——我国仲裁体系乃至法治建设的里程碑

第一，有利于顺利解决仲裁纠纷。目前我国仲裁模式趋于单一化，由此造成了大量仲裁资源的浪费与止争时间的无端拖延，给仲裁纠纷的解决造成了极大困扰。而简便自由的临时仲裁模式的推行，将推动仲裁纠纷解决途径实现多元化、周密化。这些无疑将有助于仲裁纠纷的解决与民商事矛盾的缓解，进而将分担我国仲裁资源相对不足的缺陷，提升以仲裁途径解决纠纷的法治地位。

第二，有利于发展社会主义市场经济。就逻辑而言，在民商事领域，当仲裁制度得到丰富、相关纠纷得到顺利解决时，自然有助于市场交易的顺畅与普及。这对于开拓我国市场经济的内在潜力、发展社会主义生产力无疑具有一定刺激作用。实际上，临时仲裁的便捷属性更能契合市场效率的基本节奏。

第三，有利于法治与经济接轨国际双重目标的实现。众所周知，仲裁是解决国际民商事纠纷的关键程序。而在世界大多数国家已承认与施行临时仲裁的前提下，我国临时仲裁制度的地位正当化无疑具有法治国际化与经济国际化的双重意义。这也是我国在解决涉外仲裁纠纷时国内外解决模式差异最重要的可行路徑。因此临时仲裁制度的地位正当化是具有里程碑意义的，理当在《仲裁法》及相关法律规范的修改中占据革新地位。

四、临时仲裁制度改革的立法建议

（一）适当缩减仲裁协议的先行条件

前述已经提及，《仲裁法》第16条涉及仲裁协议的硬性规定是导致临时仲裁制度难以在我国立足的法律根源之一，故减少仲裁协议的约束条件是推行临时仲裁制度不可缺少的关键要素。根据外国实践与《纽约公约》的有关规定，仲裁协议生效的重心无非在于两点：一为应采取正当的形式（现代国家多采用书面形式），二为双方当事人应当实现意思自愿（即达成合意）。因此，我国《仲裁法》应当迎合现实发展，适当减少第16条规定的仲裁协议条件，以书面形式（一般情况下）与达成合意为主要的生效要件。除此以外，应当尽可能缩减无关条件的限制。即仲裁协议的规制一定要立足于纠纷的及时、适当解决，而非过分拘泥于生硬的规范遵守。唯有如此，临时仲裁制度才有可能在我国觅得应有的发挥空间。

（二）仲裁员的资格确定标准理当软化

众所周知，在临时仲裁制度中，双方当事人可以自主选定仲裁员进行相关纠纷的裁决，而我国现行的《仲裁法》却对于仲裁员的资格赋予了严格且硬性的条件。〔3〕如我国《仲裁法》要求仲裁员达到严格的道德标准并拥有足够的实践经验，以至达到了严苛程度。详细而言，《中华人民共和国仲裁法》（2017）第13条规定：“仲裁员仲由裁委员会在具有法定资质的人员中聘任。”此外，该条规定了担任仲裁员的严格资格标准，其考量要素涉及工作经历、职称水平、法律知识等多方面的综合素质。究其细节可以发现，这些条件的满足需要数年至数十年的经验积累，达标绝非易事。再加上仲裁员个人的道德要求，不难看出，仲裁员的任职资格是颇为严苛且难以变通的。总之，严格的资格要求对仲裁基础尚不夯实的我国而言显然是不现实的，也间接导致了仲裁止争模式在我国难以充分普及。故与之对应，临时仲裁制度若想要在缺乏充足仲裁资源的前提下取得发展，就应当有所节制地减少仲裁员的硬性资格条件。我认为，可以通过制定一些弹性条件取代原有的硬性资格（如双方当事人可以选择所在社区或社会团体推荐的人担任仲裁员等），另外，可通过事后监督、顺位淘汰、群众评分等机制的运行，为这类标准的实施与仲裁员水准的保持提供保障，这也有利于临时仲裁模式的推广与社会力量的加入。总之，弹性条件的落实是仲裁员资格标准的一种软化表现，也是帮助我国走出仲裁变革困境的关键路径。

（三）适量扩大仲裁庭的实施权限

现阶段，我国机构仲裁体系中仲裁庭的自治权限颇为有限，关于仲裁协议的有效性认定、费用的收取、文书的发放等问题都需遵循有关规定。而国际仲裁较为通行的做法是此类问题可由仲裁庭自主决定。如《联合国国际商事仲裁示范法》（1985）第19条第二款规定：如未达成这种协议，仲裁庭可以在本法的规定的限制下，按照它认为适当的方式进行仲裁。此条内容便体现了仲裁庭在部分仲裁问题上拥有自由裁量权。故我国要想成功引进临时仲裁制度（也便于同国际接轨），理当赋予仲裁庭足够的意思决定自由：如可在相关规范中规定仲裁庭可针对部分简易案件自主决定仲裁事项的处理，相关行政、司法机关也应简化费用管理与审批程序，并及时移交必要权限。如此方可有效应对临时仲裁过程中的特殊案件，从而快速而便捷地解决纠纷。事实上，出于高位阶法律的施行效力及该举措在临时仲裁正当化改革中的关键地位，这一改革举措有必要体现在未来《仲裁法》的修改进程中。

五、结语

身处经济全球化的时代，面对法治国际化的前景，仲裁的重要地位不言而喻。故我国的仲裁法律规范及制度体系有必要同国际接轨，以更好地推动国际贸易纠纷与国内民商事矛盾的调解与缓和。〔4〕显然，被束缚于规则体系之内的机构仲裁不足以实现这一远大目标，而临时仲裁制度则恰恰是解决抑或缓解我国现行仲裁制度落后于时代症结的最佳良药。因此，与其在原有仲裁制度的尴尬背景下小修小补，不如顺应国际趋势，从解决我国现实存在的仲裁矛盾出发，做出大胆而合理的机制变革。唯有如此，我国的仲裁事业乃至法制体系才有望取得全新突破，市场经济与社会秩序也可实现相应发展。

〔参 考 文 献〕

〔1〕张圣翠.我国仲裁市场竞争法律制度的困境与突破〔J〕.政治与法律，2015，（07），95-104.

〔2〕韦伟强.《仲裁法》的修改与完善——从一起仲裁执行异议之诉案件所进行的实证分析〔J〕.社会科学家，2018，（05），114-124.

〔3〕李昌超，陈磊.论我国临时仲裁制度之建构〔J〕.湖北经济学院学报，2014，（01），116-122.

〔4〕张广宗.我国构建临时仲裁制度微探〔J〕.山东青年政治学院学报，2018，（01），71-76.

〔责任编辑：张 港〕