突发公共卫生事件应急机制的实践和反思

◎刘潇龙

突发公共卫生事件是指由于重大传染病、群体性不明原因疾病、重大食物中毒等公共卫生事故导致传染性病毒进入公共卫生环境，突然造成公共卫生环境恶化，危及社会公众的生命健康安全，需要及时采取应急强制性措施加以应对的事件。近年来，公共卫生事件频发，引发人们对于突发公共卫生事件应急机制的广泛讨论。突发公共卫生事件向来依赖公共权力的运用，在突发公共卫生事件的紧急情况下更是如此。对法律而言，其挑战在于，如何在授予政府必要权力与对这种权力保持反思品质之间寻求平衡。对此，本文以《国家突发公共卫生事件应急预案》和地方应急预案为基础，发现现阶段行政紧急权力的扩张造成对公民生命健康权的“保护不足”以及对人身自由权和财产权的“过度侵害”问题，进而提出借助“司法审查”以制约行政紧急权力行使的新思路。

一、突发公共卫生事件应急机制的争议及其法律问题

2019年末，武汉爆发新型冠状病毒肺炎，引发了各界对“突发公共卫生事件应急”的探讨。从长远角度考虑，突发公共卫生事件的问题并非一时所能解决。而从当前的社会现实考虑，及时启动突发公共卫生事件应急机制，有效开展疫情防控工作，减少其带来的负面影响，又是目前亟需解决的问题。与此相关，国家已相继出台了《国家突发公共事件总体应急预案》、《突发公共卫生事件应急条例》和《国家突发公共卫生事件应急预案》，明确将公共卫生事件纳入突发公共事件的应急体系中。此外，截至2020年3月底，我国27个省会城市（不包括台北市），除了未公开的8个城市以外，已经有17个城市均制定了地方应急预案。可以说，目前各地方已经基本形成以《国家突发公共卫生事件应急预案》为基础，以地方应急预案为核心的突发公共卫生应急管理体系，为应急工作的开展提供制度支撑。

（一）应急响应启动条件的合法性分析

国家突发公共卫生事件应急级别的设定意味着更广范围人群的权利受到限制，权力与法律关系的关系也更为复杂。通过全面梳理各地突发公共卫生事件应急预案中关于应急响应的启动条件，并同时比对《国家突发公共卫生事件应急预案》的相关规定，可以发现，部分城市应急预案所设定的响应启动条件与国家应急预案的相关规定存在一定的差异。为此，以Ⅰ级响应的启动条件为例，笔者梳理了两者之间的不同之处，差异参见表1。

在全面梳理我国27个省会城市（不包括台北市）的突发公共卫生事件应急预案后可以发现，南京、广州、呼和浩特、拉萨、西宁、海口、长春、福州等城市尚未公开相关应急预案，不属于本文的调查范围，其余城市的统计结果可以分为四种情形加以分析。第一，共有7个城市完全承袭《国家突发公共卫生事件应急预案》关于Ⅰ级响应的启动条件。第二，有2个城市独创了自己的分级标准，分别是乌鲁木齐和济南。由于乌鲁木齐属于新疆维吾尔自治区辖区内，实行民族区域自治制度，因此不属于本文的讨论范畴。而对于济南而言，它背离传统四级等级制，创造三级预警机制。在具体的条文中，增加了关于食物中毒、职业中毒、集体急性中毒以及恐怖袭击等启动条件。但是，它将《国家突发公共卫生事件应急预案》Ⅰ级响应条件中的后三条全部舍弃，也没有专门设立一个兜底条款。同样的情况还发生在贵阳和兰州的应急预案之中。中央与地方立法的不统一，不仅有损害公民生命健康权的可能性，且不利于国家对地方立法的监控，易阻碍国家立法权的一体化进程。第三，有4个城市以自身实际为基础，相应增加了一些启动条件并对已有条件进行了细化，如深圳将“食品安全事故”、武汉将“一氧化碳中毒”纳入启动条件。第四，部分城市对国家应急预案规定的条件做了改动。例如，针对《国家突发公共卫生事件应急预案》中关于Ⅰ级响应启动条件的第1条和第2条，成都将“发生肺炭疽病”更改为“发生2例以上的肺炭疽病例”，将“发生人感染高致病性禽流感病例”改为“发生2例以上的人感染高致病性禽流感病例”，可以明显看出，成都市应急预案将这一启动条件的范围进一步缩小。假设当只有1人感染高致病性禽流感病例或者只有1例肺炭疽病例时，地方不具备启动Ⅰ级响应的条件。此时，在地方应急预案违反《国家突发公共卫生事件应急预案》的情况下，各地方“因地制宜”的应急预案所规定的启动条件是否具有合法性？这样的规定是否合理？这是与公共卫生环境和健康权益密切相关的问题。

表1各城市应急预案Ⅰ级响应条件与国家应急预案相关规定的差异

（二）应急强制性措施限制公民权利的合宪性分析

依据国家应急预案的有关规定，地方启动应急响应后，有权采取强制隔离、责令停产停业、人员流动等应急措施。具体而言，主要包括两大方面：现状控制类强制措施和后期预防类强制措施。其中，现状控制类措施包括：保证应急物资供应、封锁病疫区、应急接种等；后期预防类措施主要包括：强制隔离、强制停产停业、控制食物水源、限制人流等。显然，这些强制性措施将造成对公民人身自由权（强制隔离）和财产权（强制停产停业、控制食物和水源）的限制。在贯彻落实“依法治国”的大背景下，需要通过合宪性审查来判断国家公权力对公民基本权利的限制是否具有宪法依据，是否具有正当性。合宪性审查主要包括两个方面的审查，一是形式上的审查，依据法律保留原则；二是实质上的审查，运用行政法理论体系中的比例原则。

首先，以法律保留为原则进行合宪性的形式审查。我国《突发公共卫生事件应急条例》对启动突发公共卫生应急响应后政府应当采取的措施进行了明确规定。由此可知，地方的应急强制性措施有其法律依据，具有正当性。所以前文所列关于公民权利的限制性措施符合法律保留原则。

其次，对于“强制隔离”、“强制停产停业”等强制性措施是否符合行政法规定的“比例原则”，还有待商榷。有学者认为，“常态化”环境下的“强制隔离”、“限制停产停业”是不符合比例原则的，不能通过实质性审查。但是，在疫情防控的大背景下，采取这些应急强制性措施是对公民健康权和公共卫生环境的保护，具有正当性。这样的观点当然符合社会的主流思想，有其合理性，但只是泛泛而谈，没有立足于现实生活。突发公共卫生事件应急工作中对公民人身自由权和财产权的“过度侵害”，与政府的“如何作为”密切相关。具体而言，关于应急强制性措施是否“过度侵害”公民的人身自由权和财产权，关键在于是否违反了“如何作为”的具体标准。然而，“如何作为”的具体标准不是一成不变的，它是一个动态变化的过程，基于危险的紧迫性产生不同的标准。

以对公民的强制隔离为例。当启动Ⅳ级响应时，国家应当积极采取措施及时应对，对公民的强制隔离当然包含在内。然而，“强制隔离”并不意味着“一隔了之”，而应当根据具体情况，实行有差别的隔离。具体而言，包含三个方面的内容：（1）强制隔离的对象；（2）强制隔离的范围；（3）强制隔离的持续时间。由此可见，对公民的强制隔离并不等同于“无差别隔离”，而是应当立足于实际，综合考虑强制隔离的对象、范围和持续时间。如果应对不同等级的突发公共卫生事件，都只是一味地、不加考虑地将公民强制隔离，无疑是对公民人身自由权的一种限制和剥夺，明显缺乏正当性，同时，也不能有效解决突发公共卫生事件中的问题，反而会造成人心惶惶、社会动荡的局面。从“如何作为”的层面看，对公民强制隔离的程度应当与突发公共卫生事件的响应级别相适应，即与危险的紧迫程度相适应，在Ⅳ级响应和Ⅰ级响应之间，实行由轻到重的强制隔离措施，即从限制感染群体到限制全体公民，从限制部分地区到限制整个行政区划，从强制隔离一周到强制隔离一个月，逐步递进，层层深入。

在突发公共卫生事件的应急工作中，基于地方之间的差异性，应当赋予各地采取应急强制性措施的自由裁量权。只要这些措施与危险的紧迫程度相适应，且是层层递进的，都应当认定政府恰当行使了行政自由裁量权，是“依法行政”的体现。此时，对公民人身自由权和财产权的限制也是正当的，符合比例原则，可以通过实质性审查。但是，当满足国家应急预案设定的七个Ⅰ级响应的启动条件之一时，国家应履行相应的危险防御义务，实施最高一级的应急强制性措施，保障公民的生命健康权。与此同时，各地政府行政自由裁量权的行使就受到了约束，“如何作为”受到限制。在应急工作的实际运行中，有些城市在启动Ⅳ级响应时便实施最高一级的应急强制性措施，或者在启动Ⅰ级响应时并没有实施最高一级的应急强制性措施，这都是滥用行政自由裁量权的表现。

在传统公法理论上，“权力制约”原则是国家权力体系的基本原则之一。政府采取应急强制性措施体现了行政紧急权力的行使，而权力的行使不是毫无限制的，必须且应当受到法律的制约，以降低权力被滥用的风险。从当前中国突发公共卫生事件应急管理体系来看，政府居于主导地位，行政自由裁量权的行使起着绝对的主导作用。此时，如果过度依赖行政紧急权力在突发公共卫生事件应急机制中的作用，而忽视法律的权威和地位，则是对行政权力的“过度放纵”，易造成行政自由裁量权的滥用，不利于中国特色社会主义应急法治的建设和发展。

二、突发公共卫生事件应急机制的行政法理及反思

突发事件是指突然发生的紧急事件，而公共卫生事件是其中一类紧急事件。由此可知，地方突发公共卫生事件应急预案是当地政府突发事件应急管理体系的一个重要分支，在地方应急预案基础上开展的突发公共卫生事件应急工作属于行政紧急权力的行使范畴。

理论上，行政紧急权力的法律制度有例外法、调适法、政治动员等多种理论模式。目前，我国尚缺少突发公共卫生方面的基本法，即主要依赖国家和地方的应急预案来应对突发公共卫生事件，这也说明我国目前的突发公共卫生立法仍处于“例外法”模式。《国家突发公共卫生事件应急预案》对于应急机制中的的体系职责、处置保障等多方面都有相关规定，同时也赋予了地方政府疫情防控下的行政紧急权力，将突发公共卫生事件应急纳入行政应急的范畴内。但是，“预案”的强制力远不及于正式的法律，实践中常出现应急强制性措施无法得到有效落实的情况。再者，《国家突发公共卫生事件应急预案》自身尚不完善，针对行政紧急权力可能存在滥用的风险，还缺少必要的监督管理机制。因此，解决当下突发公共卫生事件应急机制中的争议及法律问题，关键在于如何有效监督制约行政紧急权力的行使。

传统公法学对行政权力的限制主要采取两种方式：一是“以公民权利制约行政权力”，二是“以国家权力制约行政权力”。但是，上述具有共识性的观点能否有效应对当前突发公共卫生事件应急工作中暴露出来的问题，还有待进一步研究。

（一）“以公民权利制约行政紧急权力”的可行性分析

我国《宪法》第33条明确指出要尊重和保障人权。以公民权利制约行政权力旨在加强对公民权利的保护，即行政紧急权力的行使不得损害公民的生命健康权。在“常态化”的法律秩序中，例如，在《行政诉讼法》中，赋予公民“听证权”在一定程度上降低了行政权力滥用的可能性。但是，在面对突发公共卫生事件这样“非常态化”的社会背景下，公民权利在制约具有国家公权性质的行政紧急权力上的作用是微不足道的。

目前，我国应急实践中主要存在对公民权利“保护不足”和“过度侵害”两个问题。首先，“保护不足”涉及对公民生命健康权的保护；“过度侵害”则针对的是应急强制性措施对公民人身自由权和财产权的保护。针对公民生命健康权“保护不足”的问题，应给政府“放权”，即赋予政府更大的行政紧急权力，督促其不断细化和完善应急响应级别的启动条件，并采取更大强度的应急强制性措施。但这就和“过度侵害”的解决产生了矛盾，更大强度的应急强制性措施势必会对公民的人身自由权和财产权造成更大程度的损害。反之，如果我们着重解决“过度侵害”的问题，则需要给政府“限权”，即严格审查行政紧急权力行使的标准，控制应急强制性措施的力度，这样的做法又阻碍了“保护不足”问题的解决。简而言之，突发公共卫生事件应急实践中关于“保护不足”和“侵害过度”的解决分别对应着对政府的“放权”和“限权”，二者是相互矛盾的。仅仅依靠“保障公民权利”的口号尚缺乏可操作性。想要解决当下“进退两难”的处境，需要我们在公民生命健康权和人身自由、财产权之间进行利益权衡和取舍。

（二）“以国家权力制约行政紧急权力”的可行性分析

“以国家权力制约行政权力”是“分权与制衡”的价值体现，最早可追溯到古希腊、古罗马时期。目前，我国已构建起一套全面的权力监督体系，包括外部监督和内部监督。就行政紧急权力而言，可以通过立法、司法、行政等多方力量对其进行全方面监督。然而，这套普遍认可的理论模式在当下突发公共卫生事件的应急实践中是否真的可以发挥作用，仍有待讨论。

在立法层面上，对行政紧急权力的制约主要是以“依法行政”为依据判断行政紧急权力行使的合法性。但是，在“非常态化”的法律秩序下，由于突发公共卫生事件的复杂性和不确定性，立法者不可能事先对所有事项作详细全面的规定。由此可见，在实践中，立法机关制约行政紧急权力面临巨大阻碍。其次，《国家突发公共卫生事件应急预案》中明确赋予行政机关应对突发公共卫生事件时的行政自由裁量权，各地“因地制宜”制定地方应急预案有其正当性和合法性，不应该通过预先立法的方式予以限制。

在行政执法层面上，对行政紧急权力的制约主要是对行政权力的行使过程进行监督，这将面临两个问题。首先，制约行政紧急权力的行政权力存在腐败的可能性。行政权力本身是客观存在的，并不具备腐败的可能性，导致这种腐败转化为现实的是人的私欲。在突发公共卫生事件应急实践中，想要让行政执法人员都成为绝对的圣人是不合乎人性的，强迫如此也只能导致执法人员的“阳奉阴违”。其次，监督行政紧急权力行使的主要方式是运用比例原则来判断行政行为的合法性。但是，比例原则的适用前提是信息充足和事实清楚，信息不对称会导致比例原则的适用出现偏差，造成错误适用。只有充分把握行政紧急权力行使的前提条件、行使的成本、产生的社会效果等各方面的充足信息，才能进一步判断该行政紧急权力的行使是否具有正当性。鉴于目前各地信息技术水平尚不发达，数据统计略有延迟，想要获取及时充足的信息仍面临巨大阻碍。最后，在司法层面上，运用司法途径制约行政紧急权力的行使具有一定可行性，但仍存在改进之处，后文将对此展开详细论述。

（三）突发公共卫生事件应急机制的特殊性分析

无论是“以权利制约权力”还是“以权力制约权力”都无法解决当下突发公共卫生事件应急机制中的争议及法律问题。行政紧急权力的行使虽然为应对突发公共卫生事件提供了一条路径，但由于突发公共卫生事件的特殊性，即其与传统的权利侵害体系之间的差异，该权力的行使仍存在一些问题。传统的权利侵害是一种单纯的二元结构，即“侵害人”—“被害人”，法律通过追究“侵害人”责任来保护“被害人”的合法权益。但是，在突发公共卫生事件的实践中，并不存在单纯的二元结构，公民既是被害人，也有可能会成为侵害人。以当下的新冠肺炎疫情为例，从传播新冠肺炎病毒的角度来看，公民属于“侵害人”，其人身自由权和财产权应当受到限制；从感染病毒的角度来看，公民属于“被害人”，其生命健康权受到威胁，应当受到保护。可见，在突发公共卫生事件中，公民的身份具有双重性，“侵害人”和“被害人”是同时存在的，这与传统的二元结构相矛盾。

总而言之，公法意义上的行政紧急权力理论虽然可以为应对突发公共卫生事件提供行政法上的理论依据。但是，对于行政紧急权力行使的制约和监督机制尚不完善。在单纯的二元结构救济机制无法解决现实问题的情况下，我们需要跳出传统思维模式，探索出一条可以兼顾“侵害人”和“被害人”利益，解决“保护不足”和“侵害过度”问题的新路径。

三、突发公共卫生事件应急机制中的国家保护义务

依据《国家突发公共事件总体应急预案》第二章第4条的规定，地方各级政府负责本行政区划内突发公共事件的应急工作。此外，《国家突发公共卫生事件应急预案》在第二章中再一次强调了政府的职责。从理论的角度看，政府应对突发公共卫生事件的职责是履行“国家保护义务”的体现。

公民权利于个体而言是自由和利益的体现，而于整个社会而言，保障公民权利是维持社会秩序的基本要求。公民基本权利的保障不仅需要自我的积极作为，更需要国家履行相应的义务。突发公共卫生事件应急机制中的“国家保护义务”是指应对突发公共卫生事件时，国家负有的维持良好的公共卫生环境和保障公民基本权利的义务。国家保护义务直接来源于我国宪法第33条关于尊重和保障人权的规定。

在《国家突发公共卫生事件应急预案》第二章规定地方政府应对突发公共卫生事件的职责的同时，政府又被赋予了开展应急工作的行政自由裁量权，又称效果裁量。各地应急预案通过“规范性文件”的形式，具体阐明行政自由裁量权行使的条件及后果。在理论上，效果裁量包含两方面的内容：一是决定裁量，即是否作为；二是选择裁量，即如何作为。具体到国家保护义务，效果裁量就转变成地方政府在突发公共卫生事件应急工作中应当如何行使行政自由裁量权，才能符合国家保护义务的要求，解决对公民权利“保护不足”和“过度侵害”的问题。下文将论述国家保护义务对地方行政自由裁量权提出的两个不同程度的要求，即“现状维持”和“危险防御”。

（一）现状维持义务：对政府“是否作为”的限制

国家保护义务的前提和基础是现状维持义务，其内涵是指国家应防止突发公共卫生事件继续恶化，防止公民的生命健康权进一步受到损害。此时，现状维持义务体现了“禁止倒退原则”的基本要求。一方面，国家应划定公共卫生环境的“红线”，将公共卫生环境的恶化控制在确切保障公民生命健康权的最低限度内；另一方面，国家应当积极主动地采取一切措施应对突发公共卫生事件，改善公共卫生环境，保障公民的生命健康权。

对上述“红线”的判断，需要综合比对中央和地方的应急预案，并依据应对突发公共卫生事件的现实需要最终确定一个公共卫生环境的“红线”标准，进而明确国家的现状维持义务。通过梳理发现，除台北市和未公开应急预案的8个省会城市外，其余19个省会城市都对突发公共卫生事件划分了级别，明确不同级别的响应启动条件，为确立现状维持义务提供了标准。

明确公共卫生环境和现状维持义务之间的联系，需要从两个方面着手分析：（1）明确突发公共卫生事件的属性。基于前述可知，公共卫生事件是突发公共事件的一个组成部分，突发公共事件不仅包括突发公共卫生事件，也包括自然灾害、事故灾难以及社会安全事件等。（2）基于突发公共卫生事件的特殊性，该情形下的现状维持义务有其独特的内涵。《国家突发公共卫生事件应急预案》只规定了Ⅰ级响应的启动条件，对于其他三个级别的启动条件并没有具体细化。通过全面梳理19个地方应急预案可知，53%的城市采取相同的Ⅳ级响应启动条件，32%的城市基于地方实际相应减少了一些条件，并没有做出改动，只有哈尔滨1个城市对一个平均潜伏期内腺鼠疫的病例数量进行了缩减。由此可见，大多数城市对于Ⅳ级响应启动条件的规定具有一致性，即当符合以下条件之一时，应当启动Ⅳ级响应：（1）腺鼠疫在1个县（市）行政区域内发生，1个平均潜伏期内病例数未超过10例；（2）霍乱在1个县（市）行政区域内发生，1周内发病9例以下；（3）一次食物中毒人数30-99人，未出现死亡病例；（4）一次发生急性职业中毒9人以下，未出现死亡病例；（5）县级以上人民政府卫生行政部门认定的其他事件。此时，基于突发公共卫生事件的特殊性，应当将以上五个条件作为确立国家现状维持义务的标准。换言之，当这五个条件的任意一个成就时，表明公共卫生环境遭到破坏，即符合Ⅳ级响应的启动条件。此时，政府负有应对突发公共卫生事件、保障公民生命健康权的强制性义务，“是否作为”的自由裁量收缩为零，即政府必须有所积极作为。

综上所述，当各地出现上述五个条件之一的情况时，意味着公共卫生环境遭到破坏，公民生命健康受到损害，国家就应当履行相应的现状维持义务。政府在应急工作中“是否作为”的自由裁量权受到限制，必须启动应急响应并采取措施及时应对。现状维持义务正是通过对政府“是否作为”的限制来保障公民的生命健康权。

（二）危险防御义务：对政府“如何作为”的限制

国家保护义务的核心在于危险防御义务，即对有可能损害公民权利的一切不利因素，国家应当及时阻止。在突发公共卫生事件应急机制中，政府“是否作为”的标准是满足上述五个条件之一，“如何作为”的标准则需要考虑更多因素。在传统公法理论上，危险防御是行政的基本功能之一。但是在实践中，国家所采取的应急强制性措施背后常常缺少法律依据的支撑，这违背了“依法治国”的国家战略，属于行政权力的滥用，易造成对公民的“保护过度”，进而“过度侵害”公民的基本权利。因此，明确“如何作为”的标准对于行政自由裁量权的限制是极其必要的。

一般来说，明确“如何作为”的标准应当考虑两个方面的内容：是否存在一种需要保护的法益且该法益正受到何种程度的侵害。当明确这两个条件后，政府就应当采取相应应急措施进行止损，保护法益。据表1可知，不考虑济南和乌鲁木齐，对于Ⅰ级响应的启动条件，73%的城市采取和《国家突发公共卫生事件应急预案》相同的启动条件，23.5%的城市增加了一些条件，17.6%的城市减少了一些条件，11.8%的城市改动了部分条件。可见，大部分城市对于国家规定的Ⅰ级响应启动条件是一以贯之的。在突发公共卫生事件应急机制中，当国家关于Ⅰ级响应的七个启动条件的任意一个成就时，意味着国家的公共卫生环境遭到严重破坏，公民的生命健康权受到了紧迫且直接的威胁，应当对政府“如何作为”加以限制和约束。这表明行政机关必须采取最能充分保障公民生命健康权的应急措施，即实施最高一级的应急强制性措施，及时消除一切危险因素。危险防御义务正是通过对政府“如何作为”的限制来保障公民的生命健康权。

四、对行政紧急权力的司法审查

目前，我国突发公共卫生事件的应急机制仍存在一些问题，当务之急是对行政紧急权力的行使进行全面监督和有效制约。针对这个问题，可以期待行政机关自身对不正当行为进行自我审视、自我反省和自我规制，及时完善地方应急预案，同时纠正一些不正当的应急强制性措施。显然，行政机关的自我规制是完善突发公共卫生事件应急机制最高效、最经济的做法，即运用最少的成本达到最大的效益。但是，目前的实践经验告诉我们，行政机关的内部控制还有待加强；且突发公共卫生事件中“被害人”和“侵害人”一元结构的特殊性决定了如果仅依赖行政机关的自我规制，各地方的应急强制性措施必然会受到“地方保护主义”等因素的影响而难以及时纠正。此时，外部监督的作用便显现出来。

对于突发公共卫生事件应急强制性措施的外部监督，基于前述可知，想要通过立法和行政执法手段有效监督和制约行政紧急权力的行使仍存在很多问题。国家应当注重发挥司法机关的外部监督作用，即由人民法院对突发公共卫生事件应急中行政紧急权力的行使进行司法审查。对此，笔者主要针对两个方面展开论述。

（一）司法审查的可行性分析及其具体方式

由前述可知，目前突发公共卫生事件应急机制主要存在两个问题：“保护不足”和“过度侵害”。具体而言，即地方政府基于行政自由裁量权所制定的地方应急预案中关于Ⅰ级响应启动条件和应急强制性措施的合法性问题。对此，突发公共卫生事件应急的外部监督，其核心在于人民法院能否对突发公共卫生事件应急实践中行政紧急权力的行使以及各地应急预案进行全面而有效的司法审查。

依据《行政诉讼法》的相关规定可知，我国并未将应急强制性措施这一临时性的行政行为排除在行政诉讼之外，行政紧急权力的行使应当受到司法审查。从法律地位上来看，地方应急预案本质上是地方政府在“非常态化”的社会背景下实施的规范性文件。1989年，《行政诉讼法》将行政规范性文件纳入“抽象行政行为”的范围，而行政诉讼的受案范围不包括抽象行政行为，即行政诉讼并不审查规范性文件的合法性问题。这一规定引发学界热议，也受到很多批评。直至2014年《行政诉讼法》修改后，才明确将“规范性文件”纳入司法审查的范畴，依附于对被诉行政行为的审查。由此可知，对行政紧急权力的行使以及地方应急预案的司法审查有其法律依据，具有正当性。换言之，当公民针对突发公共卫生事件的应急强制性措施提起行政诉讼时，也可以请求对相应的应急预案进行审查。法院不仅有权判断被诉行政行为是否合法，还可以就应急预案本身存在的问题提出司法建议并予以纠正。

就具体方式而言，我国《行政诉讼法》第53条规定的方式是“附带审查”，即公民无法对规范性文件单独提起诉讼，必须依附于具体行政行为。该规定承袭了我国1999年的《行政复议法》第7条和2007年的《行政复议实施条例》第26条的规定，体现了立法的整体性特征。但是，“附带审查”的方式并不意味着只有具体行政行为会对公民权利造成损害，而抽象的规范性文件就不会对公民产生任何消极影响。相反，抽象的规范性文件针对的是不特定的多数人和事，具有普遍的适用效力，它的产生、变更和消灭在很大程度上会对行政相对人造成更大、更直接的影响。如果行政诉讼不重视规范性文件的独立诉讼地位，将其作为依附于具体行政行为的存在，公民的生命健康权等基本权利将无法得到有效的法律救济，无法得到更全面的保障，司法的公信力也会受到损害。鉴于此，在突发公共卫生事件的应急机制中，建议赋予公民直接对“规范性文件”提起行政诉讼的权利，承认“规范性文件”独立的诉讼地位，扩大司法审查的范围，拓宽公民权利的司法救济途径，更好地保障公民的基本权利，同时也进一步提升司法的公信力。

（二）司法审查的不同强度和标准

对地方应急预案的司法审查，本质上是对政府基于应急预案这一规范性文件行使行政紧急权力的合法性进行审查。一般来说，行政自由裁量权是立法机关赋予行政机关的权力，不应对其过多地干涉，应降低司法审查的强度和密度。也有观点称：应完全放开行政紧急权力的行使，司法审查不应当对其加以限制。降低司法审查的强度和密度固然有利于提高行政机关的积极性，确保突发公共卫生事件应急工作的有效开展。但是，鉴于我国权力监督体系秉持“权力制约”原则，不应该一味地放任行政紧急权力的无限扩张。一方面，这不利于保障公民权利，另一方面也成为法院怠于履行职责的借口，营造不作为的惰性风气。所以，人民法院应当积极承担对行政紧急权力进行司法审查的职责，并依据实际情况实施不同程度的司法审查。

1.对应急响应启动条件的严格审查。

《国家突发公共卫生事件应急预案》将应急响应级别分为四级，以便准确有效地保障公民的生命健康权。为了保护公民的生命健康免受突发公共卫生事件的侵害，人民法院应当严格审查各地关于不同响应级别的启动条件，对行政紧急权力的行使进行最大强度的干预和限制。在具体操作过程中，应当审查启动条件的设置是否符合保障公民生命健康权的根本目的，将被诉行政行为与立法目的进行比较。例如，纵观各地关于Ⅰ级响应的启动条件，贵州和兰州两地在地方应急预案中擅自删减部分国家规定的Ⅰ级响应启动条件，不符合我国《突发公共卫生事件应急条例》保护公民生命健康权的根本要求，在司法审查中，由于无法通过实质性审查而具有违法性。

在具体的审查过程中，依据我国2014年《行政诉讼法》第72条的规定，基于案件事实清楚，法律要件成熟的前提，法院对于应急响应启动条件的不当设定可以直接判决行政机关依法改正。此时，人民法院通过判决的方式责令行政机关纠正违法应急行为，是借助司法途径解决行政紧急权力行使过程中对公民生命健康权“保护不足”的问题。

2.对应急强制性措施的最小审查。

为了确保突发公共卫生事件应急工作的有效开展，人民法院应当充分尊重行政机关在应急防控下的自由裁量权。只要应急强制性措施符合国家保障公民生命健康权的基本要求，且形成一个逐步递进、层层深入的体系，可以认定行政紧急权力的行使具有正当性，对公民人身自由权和财产权的限制具有一定的合法性。但是，如果这一系列应急强制性措施违反了由轻到重的比例原则，超出了人们的一般理解和可预见性，则归属于行政紧急权力的滥用，应当受到严格的司法审查。例如：在启动Ⅳ级响应时仍强制要求全体公民隔离，企业停产停业。总而言之，针对突发公共卫生事件中的应急强制性措施，法院应当采取较低的强度和标准进行司法审查，以是否超出社会大众的一般观念作为判断行政权力是否滥用的标准。

在具体的审查过程中，依据我国2014年《行政诉讼法》第70条的规定，应当以“实施理由”和“明显不当”作为司法审查的两个判断标准。首先，就“实施理由”而言，法院应当注重审查应急强制性措施背后的事实依据和法律根据；其次，在“明显不当”方面，法院应当以社会大众的一般观念为准，超出这一范围，就不具有正当性。当一个应急强制性措施被认定为“明显不当”时，可以直接废除该地方应急预案，也可以责令行政机关及时纠错，使其更好地发挥保障公民基本权利的作用，恢复政府的权威。但是，在具体实践中，直接废除一个应急预案带来的消极影响是巨大的，有可能损害多数不确定个体的合法权益。考虑到突发公共卫生事件的紧迫性和不确定性，实践中多采取后者的做法。