经营者集中救济中剥离资产的适当买方研究

夏锦途

摘 要：我国现有的反垄断法体系对经营者集中救济中剥离资产买方已有了框架性的规定，但是仍然有很多方面需要细化和补充，特别是买方遴选机制的有关规定，这使得实践中的执法不明和信息披露不完善等问题尤为突出。因此，有必要完善剥离资产买方的一般性规定，并设计与之相匹配的权责分担体系和信息披露制度。

关键词：经营者集中救济;资产剥离;买方寻求机制

为剥离资产寻求到合适的买方是经营者集中结构性救济顺利实施的必经程序，直接关系到救济的成功与否。2020年1月7日，国家市场监管总局发布了《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），在法规层面进一步完善反垄断法律制度体系，规范经营者集中反垄断审查工作。但是，就我国的立法现状而言，关于剥离资产买方的条款相对简单，可操作性不强，这将使得资产剥离的实效大打折扣，因此对剥离资产的适当买方进行专门研究显得尤为必要。

一、剥离资产买方的概念与要件

经营者集中救济中的资产剥离是为了维持、恢复甚至促进相关市场的竞争，因此这里的剥离资产买方是指经反垄断监管部门依法核准的在经营者集中前受让剥离义务人部分可能影响市场竞争的资产或业务的购买人，一个适当的剥离资产买方需要满足不同寻求主体的愿望和要求，笔者将其归纳为如下要件：

（一）独立性

买方的独立性既体现在法律主体上，又体现在利益关系上。前者是指剥离资产买方与剥离义务人在法律人格上相互独立。从所有权上看，双方应不属于会计上的关联主体，即一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上受同一控制、共同控制的。这里的控制即应当包括工商登记层面的股权关联也应当涵盖可能存在代持股、协议控制等。另一方面，买方也应当在利益关系上独立于剥离义务人，在业务上双方不存在相互依赖关系，譬如重要供应商与客户间的关系，被代理人与代理人的关系等等，因为该种利益关联可能引起资产剥离后购买方与剥离义务人达成合作而非竞争。

（二）可发展性

买方需要具备受让和经营剥离资产的能力。买方可发展性的高低体现在两方面，在受让完成前，必要的资金储备不仅是受让资产的法定对价，也是维持这部分资产持续竞争力的有力保障。与市场中的大多数收购相比，经营者集中的资产剥离更加关注买方融资能力，因为其一，向反垄断执法机关进行申报的经营者通常在相关市场十分具有竞争力，对整个相关市场的竞争格局能够产生决定性影响的剥离资产必然也价值可观。其二，在剥离完成前后，买卖双方都应当保持独立性，“股权置换”在经营者集中救济的资产剥离中原则上不被反垄断执法机构所允许。在剥离资产交割后，买方的能力体现在是否能持续维持剥离资产的竞争力，除了资金储备，还需要必要的行业经验。如果剥离资产买方不具备相关行业的运营经验，将致使受让的剥离资产无法与剥离义务人进行有效竞争，乃至无法成活。

（三）可竞争性

可競争性是指买方有使用剥离资产在相关市场展开竞争的意愿。如果买方受让资产的目的是在短期内再次转让这部分资产以获取增值利益，后续的转让将脱离反垄断执法机构的监管，剥离资产的竞争价值有极大的减损风险。因此，反垄断执法机构通常会慎重地核查潜在的剥离资产买方是否有真实的在相关市场利用剥离资产自行经营、参与竞争的真实意愿，以保障剥离资产的存续性和竞争性。

（四）无风险性

无风险性是指买方不会引发新的竞争问题。资产剥离本质上是一项新的经营者集中，虽然其不一定达到法定的经营者集中申报条件，但由于该部分剥离资产势必对相关市场的竞争状况有重要影响，反垄断执法机关仍要依职权进行审查。从执法成本的角度考虑，若某一潜在买方受让剥离资产可能导致新的相关市场竞争问题，反垄断执法机关趋向于禁止该转让，要求剥离义务人转而寻求其他拟议的买方，即使不存在其他更合适的买方，执法机构则会直接依申请或者依职权对剥离资产的范围进行调整，使其适应剥离的需要，或者引入相应的买方前置制度，而不会在会引发竞争问题的剥离中引入新的经营者集中救济。

（五）特殊要件

除了上述剥离资产买方所应具有的共同要件外，反垄断执法机构还会针对个案提出一些特殊要求。譬如，在涉及行业准入的相关市场，适当的买方则需要具备相应的资质;在外资准入负面清单所涉及的行业，买方则不得含有外资成分;在某些需要持续性经营的行业，执法机构甚至可能要求买方是实业经营者而非金融投资机构，以保障剥离资产包的长期持续性经营。

二、剥离资产买方的寻求主体及其价值取向

剥离资产买方的寻求主体涵盖直接寻求者剥离义务人、剥离受托人，也包括间接寻求主体，即反垄断执法机构，三者秉承不同的目的参与寻求，体现了市场与政府的平衡。

（一）剥离义务人

在包括我国在内的大多数国家和地区，只有当参与集中的经营者主动提出采取剥离资产的方式进行救济时，资产剥离才会得以启动，因此剥离义务人是最直接的受益者，也是剥离程序的主要推进主体。首先，剥离义务人作为资产出让方必然关注买方所能支付的受让对价，在其他条件相同或相似的情况下，较高的转让对价可以在一定程度上弥补集中当事人资产剥离的直接经济损失和寻求合适买方的经济成本。其次，作为经营者集中当事人的剥离资产义务人还格外关注买方在相关市场是否利用剥离资产对剥离义务人本身产生威胁。为了避免面临更为激烈的竞争，剥离义务人本能地倾向于将剥离资产转让给实力较弱，经验一般的买家，而非在相关市场上实力强劲的竞争者。

（二）剥离受托人

如果剥离义务人在规定的时间内没有找到合适的购买者，剥离资产将进入受托剥离阶段，由独立的剥离受托人负责寻求适当的买方。剥离受托人独立于剥离资产的买卖双方，只对反垄断执法机构负责，理论上由其负责选任买方将更加客观公正，也更加符合执法机构保护竞争的愿望。剥离受托人受雇于剥离义务人，但相较于剥离义务人自行选择买方来说，剥离受托人依职权履行责任很大可能使剥离义务人的利益减损。剥离受托人在受托剥离阶段有些特殊的权利，比如可以采取无底价公开竞价拍卖的方式在几个潜在买方之中为剥离义务人选择最终的剥离资产买方。

（三）反垄断执法机构

反垄断执法机构审核之所以同意集中当事人的资产剥离请求，并相应地承担起剥离全程的监督责任，从短期来看是在维护市场经营者的合法权益的同时保证相关市场的竞争不受侵害，从长远来看，其价值追求还体现了社会公益性，即追求资产剥离后的良好运营，确保其持续竞争力的维持或增长，从而增益于相关市场的整体活力和广大消费者。执法机构对于资产剥离的价值取向既是立足实际的，又是着眼长远的，但这又与剥离义务人期望剥离资产价值减损、部分买方只期待短期利益的价值取向、剥离受托人追求在短期内完成剥离任务相悖。所以对于包括我国在内的众多国家和地区的反垄断执法机关，如何参与经营者集中的资产剥离，监督和协助寻求适当的剥离资产买方都是一个不小的挑战。之所以具有挑战性，不仅是因为参与寻求的各方主体价值取向间的博弈，还因为政府这一只“无形之手”始终只能以监管者的姿态参与寻求，过度介于或直接选任买方都将在不同程度上增加指定交易的剥离资产成活效果不理想的政府的法律风险。

三、我国剥离资产买方的立法现状探究

我国关于剥离资产买方的立法规范最早可追溯到2010年的《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，2015年实施的《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》及2020年1月公布的《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》又对相关规定做了进一步的完善。《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》对于剥离资产买方的条件、数量、寻求期限、寻求主体等内容做了规定，搭建起资产剥离买方制度的法律框架。虽然寻求剥离资产的买方在形式上有了规则指引，但是在实践中难免会发现一些问题。

（一）先行修正与买方前置制度尚待完善

先行修正（Fix it first）制度是指经营者集中的申报方在反垄断执法机构受理企业合并申报后，作出决定前自行修正其申报合并的内容，从而减少执法机构的竞争关注，争取尽快批准其经营者集中申报。买方前置（Up front buyer）制度则是指反垄断执法机构要求剥离义务人必须寻找到符合执法机构要求的适当买家并签署经执法机构认可的资产转让协议后，才会批准相应的集中申报的制度。我国反垄断执法机构均已在实际执法中适用先行修正与买方前置制度，从商务部《关于附加限制性条件批准嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司经营者集中反垄断审查决定的公告》中可以发现，商务部采用了先行修正和买家前置制度来控制嘉能可资产剥离过程中的风险。商务部在审查集中申报期间曾与申报人嘉能可国际公司进行过多轮的商议，以讨论如何减少集中对竞争的不利影响。最终嘉能可国际公司提交的交易救济承诺方案得到商务部的认可，商务部附限制性条件地批准了嘉能可国际与斯特拉塔公司的集中，并要求集中当事人在2014年9月30日之前签署经商务部批准的具有法律效力的资产转让协议，方可进行合并。

我国的《反垄断法》其配套规定均未对先行修正制度作出明确规定，尽管实践中执法机构在受理存疑的经营者集中申报后可能会通过多轮商谈的方式鼓励申报人自行提出保护竞争的解决方案，但这种解决方案与经营者集中救济的界限却并未明确，执法机构可能在参考性地接受了申报人的先行修正提案后仍然附加其他的限制性条件。此外，这种私下的商谈程序是否适用一定的信息披露、商谈期限是否计入执法机构的审查期限也未加以明确。与先行修正不同的是买方前置在现行立法中已有体现，《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》第四十七条规定：“国家市场监督管理总局可以采取以下方式附条件批准经营者集中：（一）在作出审查决定前要求剥离义务人与特定买方签订剥离业务出售协议，并在附条件批准的审查决定中要求剥离义务人按照国家市场监督管理总局同意的买方和协议内容履行剥离义务;（二）在附条件批准的审查决定中要求剥离义务人在确定剥离业务买方、簽订出售协议并经国家市场监督管理总局批准前，不得实施集中”，但是我们应当看到，对于买方前置的适用并非多多益善，应看到其对市场的反作用，例如它推迟了集中实施的时间，可能引发一系列的负面经济效应、它使剥离资产买方在谈判中获得了额外筹码来操纵交易对价等。

（二）剥离受托人的权责有待确认

由于剥离受托人对剥离义务人存在接受委托和代行剥离的双重职责，剥离受托人持续的独立性是寻求到适当买方，圆满完成剥离救济的重要保障。剥离受托人受剥离义务人聘用，并由其支付报酬，仅仅靠两者之间的基础民事关系来保障相互独立的约束力十分欠缺。为解决这一问题，欧盟委员会就曾颁布《受托人委托洗衣标准范本》，设置一系列条款保证受托人的独立性。例如，在委托关系成立前，受托人应当披露与剥离义务人所有的关联关系;在受托期间，如果受托人得知自身与集中双方产生利益冲突，也应当及时通知执法机构等等。我国商务部反垄断局曾于2015年11月27日发布《监督受托人委托协议（示范文本）》，对监督受托人的定义、选任、职责、报酬等内容做了较为系统的规定。但是对于剥离受托人的权责制约尚未有明确的文件指引。

（三）社会公共利益未在买方寻求程序上得到真正维护

世界主要国家和地区的反垄断法中都有关于保护社会公共利益的规定，但都没有关于公共利益的定义，甚至没有规定公共利益考量因素的范围。在这种情况下把价值问题转化为程序问题不失为一个打破僵局的明智之举。作为经营者集中救济的程序之一，剥离资产购买人的寻求绝不是反垄断执法机构、剥离资产义务人和买方的私下安排，它对相关市场的竞争格局有着深刻的影响，与社会公共利益息息相关，应该被严格限制在公共利益的框架内。遗憾的是无论是法律规定还是执法实践，我国现行的剥离资产购买人寻求程序中第三方经营者、行业协会、终端消费者等社会公众参与的空间十分有限，

四、我国剥离资产买方制度的完善

在我国现有的反垄断法及其配套法律的基础上，结合国外的相关立法和执法经验，细化剥离资产买方的各项内容，使其更具有操作性和可行性。

（一）完善剥离资产买方的遴选机制

首先需要执法机构在审查潜在的买方时严格遵循法定要件，在考察买方“可竞争性”、“无风险性”等要件时应当设置必要的考察程序，使客观标准可量化衡量。例如在衡量买方的竞争意愿时，执法机构可以考察该买方此前的诸多市场行为，如果该买方此前曾以“合资”或“借壳”等多种方式尝试进入剥离资产所涉及的相关市场，则可以作为其有意愿参与竞争的佐证。在衡量买方的无风险性时，也可遵循经营者集中审查的程序分别通过“假定垄断着测试（SSNIP）”界定相关市场，并依据控制标准和权衡因素进行竞争风险分析。

其次应当进一步完善先行修正与买方前置制度。一是在立法中明确先行修正的法律属性，包括但不限于明确其是否是经营者集中救济的必经程序、程序的适用时效、集中申报人的权利和责任、先行修正达成之共识的法律效力等问题。二是谨防过度适用买方前置造成竞争侵害。欧盟的买方前置中只要剥离义务人作出在寻求到适当买家并签署剥离协议前不实施集中，执法机关即可附条件批准合并，而美国联邦贸易委员会的买方前置则进一步要求剥离义务人事实上与适当的买家签订剥离协议后才会发布附条件批准公告。欧盟和美国联邦贸易委员会适用买方前置的方式各异，其对集中的干预程度也不同，我国反垄断执法机构可以在那些剥离资产的竞争性不易维持的案件中参照欧盟或美国的做法灵活适用。

（二）明确剥离受托人的权责

剥离受托人的权利与责任主要体现在委托协议中，执法机构可以研究了解不同类型的案件中剥离受托人的表现、职能发挥、工作障碍，并进一步比较近似条件下适用剥离受托人与不适用剥离受托人的救济效果，进而逐渐明确剥离受托人适用的权责界限，并指定相应的剥离受托人委托协议示范文本。

系统的薪酬的保障机制是保持剥离受托人持续的独立性的又一重要制度保障，立法者可在法规中明确“剥离受托人的报酬金额及其支付方式不得损害受托人工作的独立性”，同时授权反垄断执法机关对受托人报酬的支付程序进行实时监督、合理审查。

此外，反垄断执法机构可以尝试探索剥离受托人的选任公示和履职公示。在不泄露商业秘密的基础上，公开剥离受托人的身份信息、利益冲突和定期的工作报告，这既有助于执法机构、集中当事人、潜在买方的信息沟通，也利于实现实时的社会监督。

（三）健全民主表达和信息披露机制

反垄断执法机构在评价剥离义务人或剥离受托人推荐的买方时应当广泛征求相关政府、行业协会、第三方经营者和终端消费者的意见。在条件允许的情况下还可以聘请独立的第三方行业顾问、市場专家等咨询机构对资产剥离协议中相关约定的真实性、完整性和准确性进行定量分析。社会公众利益的实现依赖于畅通的信息披露，资产剥离买方和基本信息和资产剥离协议的内容应当以适当的方式及时向社会公众披露，第三方利益主体可以就买家资质、对市场竞争的影响、审查决定内容等向执法机关提交意见。执法机构通过建立适当的民主表达机制，在激发第三方利益相关主体的权利意识的同时能起到良好的竞争文化宣传作用，从而更好地构建起经营者集中救济领域的权利表达平台。

参考文献

[1]袁日新.经营者集中救济法律制度研究[M].北京：法律出版社，2017.

[2]丁茂中.经营者集中控制制度中的资产剥离问题研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2013.

[3]叶军.先行修正和买家前置规则比较研究[J].中外法学，2015（01）：130-150.

[4]胡元聪.先行修正和买家前置制度研究——基于完善反垄断执法的视角[J].湖北社会科学，2016（07）：149-155.

[5]袁日新.经营者集中救济类型位阶性的理性反思[J].《法律科学（西北政法大学学报）》，2016：59-69.

[6]钱如锦.经营者集中监督受托人制度研究[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2015（06）：50-56.

（作者单位：华东政法大学）