网络平台数据跟踪的安全风险

张学敏

摘 要：网络为生活提供了便利，但同时也引起人们的担忧，即它是否会对个人的隐私产生不利影响。例如，网络平台通过具有跟踪功能的cookie程序，浏览和跟踪用户在其站上所进行的操作，自动记录用户访问的相关内容，并将详细资料发送到平台中，相关平台根据这些资料建立资料库;用户使用搜索引擎进行关键词搜索后，会出现与关键词高度类似的在线商业广告等。这些行为是否会对我们的数据安全构成威胁，是否侵犯了我们的隐私权呢？本文研究了用户可以针对在线数据跟踪行为主张的隐私权，讨论了随着时间的推移开发的各种在线行为跟踪技术，以及这些技术的副产品隐私问题，研究了在线数据跟踪和广告的现行法规。

关键词：网络平台;数据跟踪;隐私权

一、常见的在线数据跟踪技术

1.cookies（Http cookies）

Cookies在不同网页之间传递信息，并提供重复访问者的标识。经营者通常会在用户的计算机上安装一个cookie程序，然后跟踪其在网站上的一系列活动。现在，浏览器能够让消费者启用或禁用cookie对它进行某种控制。

2. Flash Cookies

Flash cookie承载的信息更多，默认情况下没有终止日期，另外，针对所收集到的用户信息，Flash cookie与HTTP cookie两者的存储位置也不同，使消费者更难以查看和控制。Flash cookie可以使用“重生”做法来恢复HTTP cookie，从而覆盖了消费者的明确选择，以限制第三方跟踪。

3.移动设备

移动互联网浏览与常规互联网浏览不同，因为用户始终随身携带移动设备。这样，就可以跟踪用户的浏览器活动和实际位置。移动用户下载游戏或者搜索餐厅的应用程序，这些应用程序不需要启动浏览器或者搜索引擎，实际上取代了移动设备上的常规浏览器。

二、国内外相关法规以及案例分析

（一）国内cookies隐私第一案

2013年，朱某起诉百度，其诉称，通过百度搜索引擎对一些关键词进行检索后发现，网站平台出现了一些与她检索的关键词高度重合的在线广告。原告认为，百度搜索引擎通过cookies跟踪记录其浏览痕迹，未经用户的同意，利用所收集到的信息进行广告推广，牟取相关利益，该行为侵犯了原告的隐私权。2015年，该案做出二审判决。但是此案一审二审的判决结果差异显著，主要体现在以下方面：

1、cookies所收集到信息的概念界定

一审法院和二审法院对这一信息是否属于公民隐私的认定不同。一审法院认为朱某的浏览记录，搜索的关键词等都反映出个人的爱好，具有一定的私密性。二审法院则认为，虽然其信息具有一定的私密性，但是這些信息并不能和特定的个人联系起来，因此，其不是隐私权所保护的客体。我国《民法典》第1032条规定了隐私的概念。①因此，cookies所收集到的信息虽然不能识别特定的自然人，但其中一些信息也具有隐私属性。一审法院的判决结果扩大了隐私权的概念，二审法院则忽视了隐私权和个人信息的联系。

2、侵权行为的认定

一审法院认为：“百度单纯将公开、宣扬他人隐私作为侵犯隐私权的唯一方式，但是忽视了收集、利用他人信息也会侵犯他人隐私的情形”。二审法院则认为，百度利用Cookie 跟踪技术采集的数据并未向第三方或公众公开，不构成对隐私的侵犯。《民法典》明确了隐私权的人格权属性，其作为一种对世权，理应排除他人的妨害，也就是说，个人隐私不受非法侵扰，不被他人知悉。用Cookies跟踪用户时，倘若明确告知了用户其收集行为，用户知晓后仍继续使用，视为同意的意思表示，这种情况下，不构成侵权。倘若超出该意思表示的范围，则有隐私侵权的风险。此外，为了社会公共利益或者相关信息已经被公开，在一定的范围内，网络平台通过cookies收集信息不构成隐私侵权。网络平台在用户浏览器内安装cookies的行为，构成了对公民私人生活安宁的侵犯。

3.过错的判定

网络平台是否存在过错，从侵权构成要件的过错角度看，主要考虑其是否尽到了注意的义务。在cookies跟踪行为中，这种注意义务就是明确的告知义务。在本案中，一审法院认为，百度明确告知——默示同意的模式并未尽到告知义务，二审法院持相反观点。征求用户同意这一行为，从侵权法角度看就是取得被侵权人的同意，在学理和司法实践中是一个正当的抗辩事由。

（二）国外Lane诉Facebook一案

2007年，Facebook启动了Beacon计划，它允许用户通过Facebook与朋友分享他们在其他网站上的活动。原告Sean Lane声称他从Overstock.com为妻子购买了一枚戒指。但是Facebook则通过发布一条动态消息，说他在网上买了一个便宜的戒指，使得他的Facebook朋友包括他的妻子都知道这一事情。在诉讼发生前几周，在面对投诉和负面媒体报道之后，Facebook更改了Beacon的隐私控制，允许用户选择退出该程序。该诉讼始于2008年，最终达成了950万美元的和解协议。

美国《联邦贸易委员会法》第5条授权美国联邦贸易委员会（以下简称FTC）保护消费者免受“在商业活动中不公平和欺骗性行为或做法的侵害。”为了打击不公平的交易行为，FTC必须证明对消费者的伤害是：1）重大伤害;2）没有抵消利益;3）消费者无法合理避免。情绪困扰未达到严重伤害的标准，但经济损失或对公共健康与安全的威胁确实存在。Lane 诉Facebook一案对于了解当前的在线数据收集法规环境至关重要，因为它突出显示了当前法规的不足以及法院、FTC无法为消费者隐私提供有效保护，使其免受无限制的数据收集和行为广告的侵害。 Lane表示，不幸的是，不是所有的原告都可能获得对强大公司的有效集体诉讼和解。因为在集体诉讼中，和解协议的达成防止或阻止了其他潜在原告在将来寻求救济。对此，提出了以下建议：

承认自我监管不足是提高对互联网隐私问题认识和监管的基础。Google的副总顾问Nicole Wong宣称，在线广告业“一直在如何尊重用户隐私和提供相关广告推送两者间苦苦挣扎”。像俄勒冈州立大学的南希·金教授这类消费者隐私倡导者认为，消费者应该拥有拒绝数据跟踪的权利。消费者隐私倡导者如何提高对数据跟踪的认识和监管？一个重要步骤包括，将负担从消费者转移到数据跟踪和在线行为广告行业中涉及的企业。这可以将监管的重点从隐私转移到数据保护，并允许消费者和企业出于合法目的访问信息。这种转变将对企业的诚信和文化产生积极影响，企业以往将重点放在其法律声明中以免除隐私责任，此后会更着重于将隐私保护纳入其商业发展模式中。

Lane诉Facebook之类的诉讼清楚地表明了行业自我监管的不足。在线隐私诉讼导致集体诉讼，这些诉讼未能为原告提供充分的救济，使大公司逃脱监管的束縛。正式立法将使FTC进一步具有规范在线行为广告业的能力，并将在公司利益和消费者利益之间取得适当的平衡。立法的批评者承认，隐私法案“除了通过行业增强的自我监管版本来规范已经存在的隐私框架外，无非是要做的事情”。使FTC的自我监管原则框架正式化将使FTC对在线行为广告行业拥有广泛的权威，并使公司对FTC拥护的原则负责。的确，尽管FTC保留监管在线行为广告行业的权力，但没有正式的监管充分保护消费者的隐私利益。

三、结论

科技是双刃剑，用的好如虎添翼，反之则会带来严重后果。一方面，网络平台为了给用户提供更精准、更优质的服务，利用cookies获得用户的行踪痕迹是前提;但是我们也要注意，过分追求经济利益忽视了用户的隐私安全，无疑是杀鸡取卵。另一方面，也不能一味保护用户隐私，限制了互联网企业的发展。我们要在两者之间寻找一个平衡点，既保护了用户的隐私权益，也满足了网络平台的发展需求。

[注释]

①《民法典》第1032条：隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息.

[参考文献]

[1].王利明.论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私的界分为中心[J].现代法学，2013，（04）：62-72.

[2].朱芸阳.定向广告中个人信息的法律保护研究——兼评“Cookie 隐私第一案”两审判决[J].社会科学，2016，（01）：103-110.

[3].杨临萍，姚辉，姜强.《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用[J].法律适用，2014，（12）：22-28.

[4].张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2013：65.

[5].Samuel D.Warren，Louis D.Brandeis：《论隐私权》，李丹译，载《哈佛法律评论（侵权法学精粹）》，北京：法律出版社，2005.

（作者单位：浙江理工大学法政学院，浙江 杭州 310000）