临近空间立法问题研究及对技术发展的影响

刘宝生，习瑰琦

（1.南京航空航天大学，江苏南京210007；2.中国航天科工集团8511研究所，江苏南京210007）

0 引言

临近空间，又被称作近空间、亚轨道、亚太空等，通常是指距离海平面20～100 km的高空，它由美军率先提出，是关乎国家安全并具有极高的军事应用价值的一个特殊空间。临近空间已成为空天一体化博弈的新兴战略要地，对于该领域的探索、开发和利用，将深刻改变现有的作战空间。可以预期，临近空间将成为未来航空航天大国争夺非对称优势的重要战场，也为未来作战能力提供了新的增长点。当前，国际社会对于临近空间飞行器的飞行该由哪种法律来调整也还缺乏统一认识，各国对临近空间立法也有着不同的立场，对临近空间立法问题进行研究，探讨中国立场、提出应对策略具有理论和现实意义。

1 临近空间法治现状及争议

临近空间虽已得到世界各国的广泛关注和重视，但是国际社会尚未对临近空间进行法律上的规范，现行的航空法和外层空间法，均尚未对临近空间的法律地位进行规定。同时，空天划界问题至今悬而未决，这也从客观上增加了临近空间界定的难度。

目前，对于临近空间的法律性质，学术界主要存在以下六种观点：一是认为临近空间从属于外层空间，适用外层空间法；二是认为临近空间从属于空气空间，受航空法的调整；三是认为临近空间被穿过其的空天分界线分成2部分，处于空气空间的部分适用航空法，而另一部分则在外层空间中，这部分空间适用外层空间法；四是认为临近空间从属于外层空间，但在其中具有独立的法律地位；五是认为临近空间从属于空气空间，但在其中具有独立的法律地位；六是认为临近空间应当具有完全独立于其他空间的法律地位。

上述六种观点都认可空气空间和外层空间之间是存在界限的，但对临近空间是否应当成为法律概念、是否应当成为法律上的独立空间仍存在较大争议。笔者研究认为，法律上对于新领域利益冲突调整的必要，以及该领域法律权利和义务明确的需要，都是一个学术概念上升为新法律概念的关键推动因素，历史上许多新生的法律概念，例如领海、专属经济区、大陆架等，都是国家之间利益激烈冲突的产物。目前，空气空间和外层空间均已形成了各自的法律地位，但临近空间领域的利益分配和调整有其新的特点，世界各国在该领域的利益冲突也愈演愈烈，所有这些都迫切需要临近空间由一个纯粹的技术概念上升成为独立的法律概念。

当前，在临近空间领域，世界各国最核心的利益冲突是正当飞行需求与客观安全需要之间的冲突，协调这种冲突恰恰也是临近空间法律定位的关键所在。在当前空天划界问题悬而未决的特殊背景下，若临近空间成为第三个独立的法律空间，势必导致空间划界问题更加错综复杂。笔者认为，为简化问题，应尽可能地将临近空间纳入现有空间之中，主要考虑是距离海平面100 km处是临近空间的上限，这个区域与空气空间的重合度较大，且临近空间飞行器技术的快速发展以及武器化和军事化应用，对地面国的利益影响更大，从大多数国家利益角度出发，认定其从属于空气空间，赋予其领空主权，更为合理且易为各国接受。同时，笔者认为，还应赋予临近空间更多特殊的法律定位，坚持利益兼顾、和平利用、环境保护、国际合作等法律原则，以促进临近空间飞行器技术的快速发展和和平利用。

2 我国推进临近空间立法的立场与对策探讨

2.1 我国应引领和推动临近空间国际法规则的制定

国际法作为法律的一个部门，既具备利益价值，也具备秩序、正义、自由等法律价值,而权利是与利益息息相关的。笔者认为，国际法实际上是国家利益的外在表现，它首先体现了国家利益、国际政治的博弈和妥协，可被界定为政治与伦理之间结合的一种技术手段。国际法价值取向中利益与正义之间的矛盾将会永远存在，临近空间作为国际法的一个新兴领域，在产生之初就具备了国际法的基本价值属性，对于利益与正义的关系处理也成为了临近空间立法必须面对的问题。

二战结束后的很长一段时间内，中国很少积极参与国际法体系的构建。改革开放以来，我国逐渐重视运用国际法，这在中国面向世界开放、融入世界和影响世界的进程中发挥了独特作用；通过融入当代国际法体系，中国积极参与国际事务，既享受权利又承担相应的法律义务，不仅为改革开放和现代化建设提供了具有国际合法性的制度支持，而且为世界和平与发展做出了重要贡献。特别是近年来开展的上合组织、金砖国家定期磋商、“一带一路”建设等，都是中国积极参与国际法规则体系构建的重要举措。张乃根教授表示，“在‘一带一路’倡议下研究国际经贸规则的重构具有超强的现实意义”。笔者认为，张教授所指即是我国要抓住当前的难得机遇，相比已然成形的国际法体系，临近空间这一新兴领域的国际法规则尚处于空白阶段，中国应主动把握这次机会，积极参与并主导空间法律规则体系的构建，为未来在体系中享有更多的权利奠定良好的基础。

2.2 临近空间立法的价值取向

建国以来，我国始终把民族复兴和人民富强作为出发点，不断完善和发展国家治理，并有序参与全球治理的构建和完善，始终以务实的精神看待国际秩序的构建，始终坚持合作对话、友好协商、和平共处的方式处理国际关系。作为日益崛起的大国，中国实力的提升引发了西方国家的关注和担心。在此形势与背景下，树立明确的利益、正义平衡观，建立合理的临近空间法律价值取向尤为重要，应在争取国家利益的同时，树立中国“负责任大国”的形象。中国对于临近空间立法的实践虽然才刚刚起步，但却有着大量符合中国国情和法律文化传统的国际法理论，可以用来指导现阶段的临近空间立法研究。笔者认为，正义规制下的利益诉求是恰当的利益与正义之间的平衡点，这既符合中国现阶段的国情，也符合中国传统文化的基本价值观。正如张乃根教授所述，中国应当主张建立一个法治化和体现世界各国各地区的应有地位和权益诉求、和谐共处的联合国大家庭，努力构建一个公平合理、更关注发展中国家利益的国际经济新秩序，这正是我们要寻求的利益与正义的平衡。

从历史的角度看,以追求正义为自己自觉的意图,就是在促进这个或那个阶段的利益。中国的儒家思想由来已久，历史上我国的统治者和学者就已经发现了正义的利益价值，开始从正义的角度来进行评判。从长远看，正义的利益价值是具有累积效应的，始终坚守正义价值的国家获得的国际评价就会较高，这种累积的正面评价最终也将会给国家带来利益。在当今国际社会，美俄等空间技术大国无论是在政治实力、军事实力还是经济实力上都明显强于第三世界国家，因此临近空间法律体系的构建和利益分配，必须坚持正义的基础性作用，坚持利益的正义分配，避免导致国际社会的利益失衡，促进国际社会稳定有序。

2.3 我国推进临近空间立法的策略选择研究

当前，美俄等强国由于其应变能力和应对国际局势的实力较强，在临近空间技术发展上处于引领位置，因此更希望一个没有严格国际法的世界，以利用该领域的法律空白加快发展本国的空间技术，从而进一步加大该领域的技术优势。而以众多第三世界国家为代表的弱国对临近空间领域立法的需求更强烈，他们希望相关法律规范内容清晰、程序明确，可以平等地约束各个国家，希望将临近空间纳入领空范畴，可以利用领空主权保护其国家空间安全。

如前文所述，笔者认为临近空间应从属于空气空间，赋予其领空主权，同时具有特殊的法律地位。为此，当前我国在临近空间立法策略上，一是应进一步加强对临近空间法律相关问题的深化研究，不急于推动临近空间的全面立法，而重点是解决临近空间正当飞行需求与客观安全需要之间的冲突问题，倡导设立空间的无害通过制度，并坚持赋予临近空间利益兼顾、和平利用、环境保护、国际合作等法律原则；二是鉴于美俄等强国在临近空间领域技术的快速成熟和进入应用，我国也应积极推进临近空间技术研究，制订科学全面的临近空间开发利用规划，不断增强我国的技术实力，为后续临近空间国际法规则制定增加博弈砝码。

3 对技术发展的影响

尽管临近空间的空气稀薄、温度较低，臭氧腐蚀和紫外线破坏强烈，但是由于这一区域没有空气空间那样复杂的气象状况，而且距地面距离适中，因而在情报收集、侦察监视、通信保障以及空地作战等方面有很强的吸引力和实用价值。与卫星相比，临近空间飞行器具有效费比高、机动性好、灵敏度和分辨率高、技术难度较低、易于更新和维护等特点；与飞机相比，其留空时间长、生存能力强、隐身性能好、覆盖区域广。临近空间飞行器可有效弥补飞机和人造卫星的不足，不仅可以执行多种民用或军事任务，如用作气象预报和情报、监视、侦察（ISR）平台，也可以像GPS卫星一样对导弹、飞机进行导航，还可搭载一定的有效载荷，直接进行运输或执行作战任务。特别是在通信保障、情报收集、电子压制、预警等方面极具发展潜力，在区域情报搜集、监视、侦察、通信中继、导航和电子战等方面均显出独特优势，甚至可作为电子干扰和对抗平台，对来袭飞机和导弹等目标实施攻防对抗。

美国长期致力于临近空间飞行器的研发工作，实施了一系列针对临近空间高速飞行器和低速飞行器的研究计划，如XS-1空天飞机、基于气球的战斗天星、“超高速翱翔”全球打击轰炸机、HTV-2概念飞行器、“战术助推-滑翔”导弹、X-43验证、X-51“乘波体”导弹、AGM-183A导弹、“高超声速吸气式武器概念”、“高超声速常规打击武器概念”等。2020年3月20日，美国陆海空三军联合研制的通用高超声速滑翔飞行器试验取得成功。

2011年以后，针对美国大力发展高超声速技术态势，俄罗斯对高超声速武器的研发增强了关注度、加大了投入力度，取得了瞩目的成绩，甚至可以说超越美国，如“彩虹-D2”、X-90、“针-31”、“冷”等，最高飞行速度Ma数达到14。俄罗斯在低速飞行器方面主要开展了平流层飞艇计划等。

除美国、俄罗斯外，中国、法国、德国等空间技术强国也都紧跟其后，积极开展临近空间飞行器研究工作。但从总体上看，美俄在临近空间领域技术水平明显已经超越了全世界大部分航空航天强国。近几年来，临近空间的战略价值逐渐引起各国重视，临近空间飞行器也因其显著特点和潜在的军事、民用价值而成为各国研究的热点。

4 结束语

临近空间对于国防安全，有着不可替代的作用，加快空间安全法立法问题的研究，应立足实情，统筹规划，在对临近空间全面探测的同时，重点发展高超声技术及对高超声速武器的探测等关键技术。