证据保全公证在网络知识产权侵权纠纷中的运用

戚晓熙

江苏省南京市南京公证处，江苏 南京 210005

知识产权本身属于一种无形财产，加之网络环境的虚拟性，导致网络知识产权侵权行为极具隐蔽性。知识产权是企业的生命力，侵权行为的存在对企业而言，如同出现了无数的隐形竞争对手，知识产权维权，是提升企业利润的有效途径。然而企业作为权利人，能够发现存在于网络环境中的侵权行为，又因为网络证据的易毁灭性，侵权人随时都可能将侵权事实修改或删除，导致权利人在维权中陷入困境。《中华人民共和国民事诉讼法》第74条中对于证据保全有这样规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院应以主动采取保全措施。”另外，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中涉及证据保全的内容也不多，“在诉讼实践中，可能灭失或者以后难以取得”的证据是否属于当事人“不能自行收集”的证据呢？即使是当事人是能够自行收集的，如网站网页、网络交易记录、记录等证据即容易灭失且证明力低下，往往不被认可。在司法实践中，法院对申请证据保全与当事人调查收集证据行为的要求让当事人产生混淆或面临两难境遇。

证据保全公证为权利人提供了救济，权利人可以借此及时固定关键证据，防止在诉讼中出现举证困难的现象。经过公证保全的证据具有法定的公信力，对于案件的裁判具有直接影响。但实践中法院是否认可公证证据仍然要取决于其程序和内容是否具有瑕疵。

在网络证据保全公证中，公证人员面对的是一个开放、复杂的虚拟世界，公证人员不仅要具备丰富的法律知识，同时要具备一定的网络技术水平，以保证证据保全公证的证据效力。

本文想从申请公证的主体资格、地域管辖以及电脑清洁度等影响较大的问题进行说明。

一、申请公证的主体资格

根据《公证程序规则》第9条的规定，申请人应当与申请公证的事项之间具有厉害关系，但是法律并没有对何谓“厉害关系”做出规定。实践中申请网络知识产权证据保全公证的当事人一般为知识产权权利人或者其代理人，权利人与申请事项之间当然具有厉害关系，而代理人的主体资格则取决于其是否获得合法授权。在“北京网尚案”中，原告代理律师在委托协议未做约定的情况下以自己名义申请证据保全公证，法院以申请主体不符法律规定、程序存在瑕疵为由而拒绝采纳公证证据。对于该问题，一方面法院应该扩大解释“厉害关系”，允许权利人的代理人代为申请证据保全公证；另一方面权利人也应该在委托协议当中详细约定相关事项。

二、管辖问题

由于网络具有延展性和跨地域性，任何一地的公证机构都可以通过互联网发现网络知识产权侵权行为，但能发现侵权行为的公证机构并非都享有管辖权。根据《公证程序规则》第14条的规定，“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”，权利人可以从中择其一来申请证据保全公证。但是，实践中异地公证的问题常有发生，不少被告也以此来质疑公证书的证明力。例如在“中国音著协案”中，一审法院就以公证机构超地域管辖为由拒绝认可公证书，虽然二审法院和最高院最终采纳了公证书，但同时也指出相关行政或司法机关可以对公证机构进行相应的处理。即使法院最终认定异地公证的证明力，申请人也应该尽量避免此种程序上的瑕疵，综合考量各项成本，当事人应该首选其自身所在地的公证机构进行网络证据公证保全。

三、电脑的清洁度

因为在技术上确实可以预先在本地电脑中设置目标网页，通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页可能与其他真实的互联网网页同时并存。所以法院在必要时会根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来源于互联网而不是本地电脑，并在此基础上决定公证书能否作为定案证据。在“北京新传在线案”中，公证行为是在原告新传在线委托代理人提供的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘亦为该代理人提供，并由该代理人进行具体操作，同时该公证书也没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查等内容。因此，法院最终认定虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中，即不足以证明被告自贡网通在网站上提供过涉案作品《疯狂的石头》的在线播放服务。因此，权利人申请证据保全公证时应到公证机构并使用公证机构的电脑进行操作，并由公证人员对计算机的网络连接状况和存储设备进行检查，而最终的公证书也应该体现操作过程、网络连接、存储设备清洁度等关键性问题。

四、侵权赔偿信息的保全

在知识产权侵权案件中，由于侵权客体属于无形财产，法院在认定权利人实际损失和侵权人侵权获利方面存在较大困难，由此导致法定赔偿的普遍适用，而网络知识产权侵权案件更是加剧了此种趋势。

法定赔偿所提供的救济存在并不充分的可能，是知识产权侵权案件上诉率较高的因素之一。在实践当中，权利人为了证明其实际损失，也可以利用证据保全公证。在“迪志文化案”中，原告提交了涉案作品《文渊阁四库全书电子版》网上报价的网页公证证据，法院最终参考其网上报价和开发软件项目的必要投资，认定其经济损失为20万元。网络环境中的交易数据以电子化形式呈现，基于后台数据可以篡改的缘故，被告所提供的与侵权行为相关的销售数据的可信度通常都不高。所以除了权利人以外，涉嫌侵权人也可以通过公证来减轻或免除自己的赔偿责任。在“福克斯诉搜狐案”中，被告为证明其使用涉案电影作品所获得的收入极为有限，申请对其服务器数据库上的相关历史消费记录进行了证据保全公证。因此，侵权风险较高的网络内容提供商们纷纷与公证机构合作，按时对其后台数据进行公证，防止侵权诉讼中面临较高的赔偿责任。

目前的大多数网络知识产权侵权纠纷中，公证证据已经频繁成为当事人向法庭提交的有效证据。网络证据保全公证在法院审理网络侵权的纠纷中发挥出了积极的作用，同时网络证据保全公证成为了公证行业开展的一项重要业务，它对预防和解决知识产权纠纷，维护当事人合法的权益，发挥着极其重要的作用。

权利人甚至是侵权人都需要保障自已的合法利益，这对网络证据保全公证提出新的思考，传统的证据保全方式已无法满足社会的需求，对于网络证据（电子证据）如何高效使用的探索热度高涨。随着《电子签名法》的颁布和实施，以及科学技术的高速发展，《民事诉讼法》以及《民诉证据规则》都对电子数据的合法性作出的认定，现在全国已有多家公证处研发了电子存证平台，杭州互联网公证处应运而生。存证云、时间戳等电子存证方式被广泛运用到网络证据保全公证中，已经得到法院的认可。法院可以通过公证处出具的电子公证书，甚至可以通过公证处的电子存证平台提供的数据，根据以往的司法判例进行其权威性的判断。“区块链存证”还突显了网络证据保全公证时效性上的优势，权利人可以用电子数据随时记录其需要保护的内容，以便在以后的诉讼或者其他商业行为中作为证据提供。权利人的合法的权益可以通过文字、影像、声音等多种形式记录在公证处的电子存证平台，成为被保全的证据，公证人员利用先进的技术手段，以电子数据和网络平台为载体展开工作，让公证变得简单、实效。