通过网络买卖气枪、铅弹行为的定性和处理

周庆杰

一、基本案情

舒某某、李某某系微商，么某某原系天津市射击运动队成员，后担任某学校教师。2017年4月，舒某某、李某某通过微商朋友圈获悉买卖气枪、铅弹的“商机”，为牟取非法利益，在与制造气枪、铅弹的上家形成合作关系后，分别通过在微信朋友圈发布贩卖枪支、弹药等违禁品信息的方式，吸引买家在网上进行交易。买家通过微信账户支付购买枪支、弹药的钱款后，舒某某、李某某将收到钱款扣除自己的利润后，把剩余钱款及买家收货地址等信息通过微信转发给上家，由上家将枪支散件通过快递分批负责发货，最后，舒某某、李某某通过微信发给买家组装视频。其中，么某某退役后因喜好枪支，遂利用微信通过舒某某购买了气枪和铅弹。2017年4月至6月间，舒某某、李某某向多名买家贩卖气枪6支，铅弹1万余发。经鉴定，气枪以压缩气体为动力，具有致伤力，认定为枪支;被扣押铅弹认定为气枪弹（气枪铅弹）。

二、分歧意见

本案主要涉及到四个问题：

一是么某某购买后持有的行为如何定性。一种观点认为应认定为非法持有枪支、弹药罪。一种观点认为，应认定为非法买卖枪支、弹药罪。

二是舒某某、李某某的行为是否能够适用2018年“两高”《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，在法定刑以下定罪处罚的争议。

三是本案证据中涉及气枪弹与气枪铅弹的鉴定名称争议。

四是舒某某、李某某的行为是否属于居间介绍买卖枪支、弹药，是否属于从犯的争议。

三、评析意见

（一）么某某购买枪支、弹药行为构成非法买卖枪支、弹药罪

从词义来看，非法买卖枪支罪中的“买卖”不仅指倒卖或者贩卖，还应包括购买行为。而贩卖从字面意思上看，是指买进后再卖出，若把非法买卖枪支罪的定罪范围仅限定为贩卖、倒卖行为，刑法就应该规定贩卖枪支罪，这无疑缩小了打击范围，单纯出卖枪支行为也只能构成非法持有枪支罪，这明显不符合逻辑[1]。从社会危害性来讲，购买与贩卖行为共同构成了买卖枪支的危险，单纯的贩卖并不会导致枪支在社会的流动，危险性也就不存在，恰恰是购买行为导致枪支在社会流转，危险性大增。从法律的体系解释来讲，刑法第125条第1款规定的是“买卖”行为，打击的是枪支的交易行为，因此既应包括贩卖也应包括购买，没有购买必然也就没有贩卖。非法购买枪支必然产生两种违法行为，一个是购买一个是持有，持有是购买的必然结果，持有行为可以非法持有枪支罪定罪，购买行为需要以非法买卖枪支罪进行评价，因此购买枪支行为也属于一行为触犯两罪名，系想像竞合从一重处罚，应当以非法买卖枪支、弹药罪对么某某定罪处罚。

（二）舒某某、李某某不应在法定刑以下定罪处罚

本案案发后正值“天津老太气枪案”引发的社会舆论发酵，后“两高”出台了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》），主要解决司法实践中机械比照相关法律和司法解释的数量标准一律从严打击的做法，违反了刑法罪责刑相适应原则。但就本案而言，从以下角度分析，不应在法定刑以下定罪处罚。

从贩卖的气枪来看，《批复》第1条针对的是以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，本案中舒某某、李某某贩卖的枪支比动能最小为34.9J/平方厘米，最大甚至到了72J/平方厘米，虽然是以压缩气体为动力，但是致伤力极大。其外观、材质、致伤力完全区别于一般的玩具枪，具有严重的危害性。从贩卖的铅弹数量来看，已经达到近万枚，贩卖的铅弹主要是在购买气枪后买的铅弹，或赠与的铅弹，目的是为了使用购买的气枪玩乐、击打野生动物等，所贩铅弹大部分为制式铅弹，可以大批量生产、贩卖，具有严重的社会危害性，完全符合情节严重的情形。从主观认识来看，舒某某等人通过网络贩卖枪支和铅弹数量极大，通过暗语、黑话进行交易，将枪支比作“气狗”，将弹药比作“粮食”，约定通过快递买卖枪支零部件，发货前对收货人的各种信息进行了冒充更改，后期发给组装视频，以规避调查。

综上，舒某某、李某某通过网络贩卖气枪、铅弹的行为具有严重的社会危害性，其行为具有较強的隐蔽性，反侦察能力极强，造成严重的枪支泛滥现象，涉及全国多个省市和地区，给社会治安带来严重的潜在危险。因此，不能在法定刑以下定罪处罚。

（三）气枪弹的鉴定名称争议不影响案件事实的认定

本案中被告人贩卖的均为铅弹，在鉴定时因涉及到全国不同地方的鉴定机构，出具的鉴定意见出现了不同的鉴定称谓：气枪弹和气枪铅弹，可能直接影响犯罪数额的认定。根据2009年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干委托的解释》，明确规定的法律称谓为气枪铅弹。而部分鉴定机构（刑事科学技术研究所）出现差别的原因在于，气枪铅弹称谓来源于我国气枪弹生产企业执行轻工部行业标准《4.5mm普通汽枪弹技术条件》（QB1203-1991），气枪弹含铅量达99.9%以上，接近纯铅。当时无论是由正规企业还是由民间自制的气枪弹均为铅或铅合金制作，通常被称作“铅弹”或“气枪铅弹”，刑事法律规定也由此而来。而气枪弹源于《气枪弹》（标准号：GB/T28800-2012）及公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）。[2]根据以上规定，气枪弹也可以由其他材质制作。因此，随着时代和技术的发展，气枪弹的材质是否为铅不影响对公安安全的威胁，甚至部分钢芯弹的潜在危害性更大，气枪铅弹应该属于气枪弹的概念范围内，且本案中所售卖的弹药从外形口径、重量、与膛线的匹配等因素看，均符合可被气枪击发的弹药，因此足以认定其为我国刑法规定的气枪铅弹。当然基于称谓不同和现实情况，检察机关认为系立法存在滞后或者技术认识问题，建议相关部门及时作出解释。

（四）通过网络买卖枪支、弹药不属于从犯

介绍买卖枪支、弹药行为在我国刑法中作为一种共犯处理，而介绍是指通过撮合、沟通，牵连搭桥，促使犯罪主体实现犯意的行为。从介绍行为本身来看，本案中被告人舒某某、李某某在网上散布气枪、铅弹信息，收取买枪人钱款后，向上家购买枪支、弹药，并将邮寄地址和钱款转给上家，由上家直接向购枪人发货。看似属于一种介绍行为，但是本案中舒某某、李某某在网上独立散布枪支、弹药信息，独立决定收取购枪人的购枪的价格，发货人与购枪人并不直接联系。舒某某、李某某属于枪支、弹药在市场上流通的一环，对于购枪者来说，他们属于卖枪人，而对于上家来说其属于购枪人，舒某某、李某某具体实施了买卖枪支的行为，符合该罪的客观构成要件。因此，舒某某、李某某的行为并不属于介绍行为。本案中，舒某某、李某某在网上贩卖枪支，其行为符合非法买卖枪支、弹药的构成要件，具备独立的社会危害性。明显不属于居间介绍行为。因此，不应适用我国刑法关于从犯的规定。

注释：

[1]参见聂昭伟：《 刑法条文中“买卖”、“贩卖”的规范含义 》，《人民司法（案例）》2009年第16期。

[2]参见陈六一：《弹药定性中“气枪弹”与“气枪铅弹”的名称之争》，《刑事技术》2017年第2期。