建筑工程分包方管理法律风险研探

摘 要 随着城际高速铁路和轨道交通等新基建和“一带一路”倡议的全面推进，建筑施工企业工程项目管理也在发生重大转变，总包企业对分包方的施工能力和管理能力同样也提出了更高的要求，如何更好的识别分包方管理过程中的各类法律风险、强化分包方管理能力、制定行之有效的防范措施就变得尤为重要。

关键词 分包方管理 法律风险 管理能力 防范措施

作者简介：王双兴，中国化学工程集团有限公司法律部部长，高级经济师。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.206

一、建筑工程分包的分类

建筑工程分包主要指的是总承包企业将工程项目某一部分或某几部分分包给其他有相应资质的分包单位，由其完成总承包合同项下的部分工作。根据分包行为是否合法，建筑工程分包可以分为合法分包与违法分包。

1.合法的工程分包也就是狭义的工程分包，主要分为专业工程分包和劳务分包。专业工程分包是指施工总承包企业根据总承包合同的约定或者经建设单位（业主）的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。

劳务分包是指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动①。

2.违法分包是指施工单位承包工程后违反法律、法规规定或者违反施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

3.相对于分包的转包行为是法律明文禁止的，也就是说转包行为均是非法的，不可能存在合法转包的情形，所以在工程实践中，存在诸多名为分包实为转包的情形。转包是指承包单位承建工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市規[2019]1号）的规定，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母企业承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子企业施工的情形）或个人施工的;承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的等九类情形均被认定为转包②。

二、建筑工程分包管理与分包方管理

1.工程分包管理是一个过程性的管理，是在签订工程分包合同后，总承包企业对分包方的“现场”管理，其本质上属于一个管理过程，倾向于过程的动态性特征。

2.工程分包方管理是一个体系化的概念，其内容不仅包括工程分包的过程管理，还包含对分包方资质管理、选择流程、合同评审、计价支付、考核评价等方面，其实质是一种管理机制，倾向于体制的系统性特征。

三、建筑工程分包方管理存在的问题及风险防范

建筑业市场对分包方管理存在的主要问题及法律风险包括：

（一）分包方资质不合法

1.实务表现：住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）规定了36个专业承包序列和劳务序列的资质等级要求，明确要求专业承包应具备相应资质。但在建筑业施工现场，经常出现分包方不具有施工资质或超越其资质规定承揽项目的现象，挂靠或直接由不具有营业执照的团体和个人分包的也不在少数。

2.风险后果：最高院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2007]14号）明确规定“未取得资质、借用资质、超越资质签订的合同均属无效合同。”总承包单位在选择分包单位时，若不认真审查分包方的资质等级，分包方签约进场后就会给总包企业带来分包合同无效、影响工程进度、安全质量不可控、阻工闹事等法律风险。

3.防范处置：总承包单位必须事先对拟选定的分包队伍进行资质审查，建立合格分包方名录、分包方信息数据库等，查验分包方营业执照、资质证书、安全生产许可证、法人机构代码证及税务登记证等证照原件，结合其施工业绩，分析、判断分包方的营业执照信息是否真实有效，资质能否承揽将要分包的工程等。

（二）分包合同签订不规范

1.实务表现：分包合同是明确总承包企业与分包方之间权利义务的核心法律文件，实践中经常会出现名为分包合同，实质却是转包合同的情形，或者名为劳务分包，实质却是违法分包;或者在未与分包方签订合同前就让分包队伍先进场施工，致使双方在合同单价、双方权利义务、违约责任等重要条款中难以形成一致意见，极易造成扯皮现象;在合同签订形式要件上，容易出现分包合同未加盖骑缝章、以手写方式填充范本空白处却未加盖双方印章、合同页中存在空白页等。

2.风险后果：工程分包要通过合同约定双方权利义务，分包合同应对分包内容、质量标准、价款支付及争议解决等问题予以约束。如果没有签订分包合同或签订合同存有瑕疵，就会使分包事项，甚至分包主体都处于不确定的状态，给工程项目管理带来许多风险。

3.防范处置：正确识别工程转包和工程分包，要在法律规定范围内，依法进行工程分包，选择合格的分包队伍，严格履行工程分包的审批程序，避免因程序性错误引起不必要的各种风险。在签订分包合同的过程中，引入法务人员全程参与，从合同约定的内容判别分包合同的实质，认真评审分包合同条款，严格审查合同的程序和形式要件上，避免因各种原因发生签章合同与事前约定不相符的情形发生。

（三）分包过程管控不到位

1.实务表现：分包合同的履行是分包方管理的核心阶段，也是各类法律风险发生的“集中营”和“高发地”。建筑工程领域有个长期禁而不止的问题，就是分包方在取得分包工程后，常常在项目部不知情的情况下，以提取管理费的方式，把工程再转包出去，这就是法律严禁的“层层转包”。即使分包方没有再转包，在分包过程中若不严加管控，在合同履行过程中留下诸多“漏洞”。

2.风险后果：一是分包合同履行中因层层转包等原因导致合同因违法而无效，总承包方便成为最终的受害者和“买单者”，总承包企业权益因此而受损;二是安全质量面临风险。由于成本和利益原因，分包过程管控不到位极易发生或大或小、或长远才能显现的安全、质量问题，同时可能给企业带来行政和刑事法律风险;三是突破合同相对性风险。分包方私自进行再分包，根据司法解释的规定，最终实际承担施工任务的实际施工人可以突破合同相对性的原则，向总承包企业甚至建设方主张合同权利;四是变更、索赔的风险。若项目部在施工组织过程中管控措施不当、风险意识不强，就会引起被分包方提出索赔，形成纠纷案件，也可能造成总承包企业向建设单位的变更索赔障碍;五是行政和刑事法律风险。

3.防范处置：总承包单位在进行工程分包时，应在满足法律法规规定的前提下，选择具有相应施工资质和能力的分包队伍。在履约过程中，要切实加强对分包队伍的现场管理，对分包方的工程结算、款项支付、材料领用、工资发放等关键环节严格做到签认手续闭合;进一步加强项目印章管理，严禁擅自刻制印章;强化资金监管力度，加强对分包方工程款及往来资金的管控;提高资料保管意识，建立现场发料复核程序，及时复核现场发料人员办理的项目部供应材料详细信息;项目部应对索赔事件做好“心里有数”，及时清理，做到“月结”或“季度结”，避免为以后的结算等事项留下隐患。

（四）分包方退场问题多

1.实务表现：一般情况下，正常情况下的分包方退场是基于合同履行完毕进行的退场，存在的主要问题是分包方依约向总承包企业进行最终结算和确定支付欠款时间的问题;非正常情况下的分包方退场主要有两种情况：一是分包方进场后受成本、施工能力的限制，主动提出退场，要求提前终止合同;二是分包方在前期投标时就不以施工为目的，利用“低价中标”的方式先进入到施工现场，待进场后以退场、提价、阻工等相要挟，以达到其获取高额利润的目的。

2.风险后果：分包方在正常情况下的退场并不意味着分包方对合同履约完毕，可能存在工程质量不达标、施工量界定不清、责任划分不明等法律风险。非正常情况下的退场可能存在分包方为霸占施工现场，组织劳务工索要工资、漫天要价的风险，此种情形将严重影响正常施工进度，管理工作受阻、成本加大、利润受损，甚者还有可能造成恶性刑事案件，引起其他分包方的恶性连锁反应，给施工方的市场信誉造成巨大影响。

3.防范處置：正常情况下的退场，项目部应全面梳理分包方实际完成的工作量，并与图纸、计价资料进行对比，若发现有偏差，及时分析原因妥善处理。在工程验收、农民工工资全部发放、相关资料全部移交后，方可支付剩余工程质保金。

（五）分包方用工法律风险

1.实务表现：建筑工程用工具有劳动力密集、人员构成复杂、流动性较强、用工形式多样等特点，在分包用工方面主要的问题是工伤事故防处和农民工工资保障两方面。

2.风险后果：分包方所雇佣人员在建筑工地受伤后，大多数都会先向当地的劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，希望通过仲裁委确认与总承包企业存在劳动关系，进而要求总承包企业承担工伤赔偿责任和其他经济赔偿。有些分包方会利用“农民工讨薪”做文章，从而给总承包企业造成舆论压力，很可能导致总承包企业在代付农民工工资后无法追偿的情况。

3.防范处置：在分包前期，通过人员配备、资金能力、施工业绩、施工成本等方面选择优质分包方，严格审查分包方的主体资质、工程业绩，签订合法有效的分包合同，杜绝转包和挂靠现象，加强劳务分包管理。要求分包方提供与进场农民工签订的书面劳动合同，建立用工实名登记台账，严禁未与分包方签订劳动合同的用工人员进入施工现场。加强对管理人员和劳务人员的安全防范意识，监督分包方的施工环境和劳动保障条件，及时指出存在的安全问题并限期整改，尽力消除农民工工伤隐患。2020年5月1日实行的《保障农民工工资支付条例》（国令第724号）第四章对工程建设领域做了特别规定，要求施工总承包单位开设农民工工资专用账户，用于支付该工程建设项目农民工工资，对分包单位的农民工工资发放问题，明确指出由分包方为按月考核并编制工资支付表，施工总承包单位通过农民工工资专用账户代发，这将在很大程度上解决农民工工资难以保障的问题。

注释：

① 马力.如何加强建筑工程劳务分包管理[J].建材与装饰，2019（4）：175-176.

② 住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第八条。