外资安全审查救济制度中的利益平衡

刘梓立

摘要：东道国为了经济与国家安全，对外资进行安全审查，采用禁令或提高门槛等方式限制外资，当前外资被安全审查后的主要救济分为国内救济和国际救济，但无论从制度设计还是实务操作方面，安全审查后的救济都很难真正落实。然而，国家安全审查的救济制度不仅是对法律公平正义的维护，更是从长远的角度促进外资活力，推动经济健康发展的重要环节。

关键词：国家安全审查，外商投资，三一集团

外资安全审查制度，是指东道国国家为了国家安全通过禁令或附条件批准等方式，限制或禁止外商投资。当下世界各国立法趋势逐渐趋向加大外资国家安全审查范围，以此加强自身主权的控制，一方面避免外资假借商业贸易的名义，窃取东道国国内个人用户信息或者国家秘密，另一方面也为保障东道国国家经济安全，防止外资肆意妄为，搅乱东道国经济秩序。然而，外商安全审查制度也不能过分偏向东道国一方，公正合理的制度对于更好地保护国家安全和刺激外商活力都有重要的意义，而对于任何一项行政行為最好的公正是赋予其合理适当的救济，在外商接受到安全审查的结果后，是否有适当的途径去申诉和辩解。

一 东道国国家安全和经济安全

在国际投资自由化的今天，各国之间签订双边条约、区域协定的趋势日益增长，解决国际投资争端时，使用当地救济还是国际救济尤其是ICSID的适用，是一个应当纳入事前考量的因素。对于资本输入国来说，在双边投资条约中约定用尽当地救济条款的规定更有利于保护资本输入国的利益。用尽当地救济规则是国家属地管辖权的延伸，东道国在引进外资过程中可能存在地方政府行政行为不规范，或不符合实际承诺的情况。在管理上也存在不合法管理， 乱收费、乱摊派等乱象， 从而产生大量的投资争端， 如果直接提交国际仲裁，东道国将丧失在国内解决这些争端的主动权， 可能会使东道国政府承担数额巨大的赔款。

在国际直接投资飞速发展的现在，东道国对于穷尽当地救济原则也呈现不完全一样的态度。现今ICSID共有一百五十多个缔约国，在适用其解决国际投资争端是否需要用尽当地救济为前提时，需要成员国事先明确作出。这也意味着国际上并不必然要求东道国当地救济前置条件，而是依据当事人意愿采用国际化途径解决争端。

二 保护投资者权益

在三一集团诉奥巴马案中虽然最终达成美国政府和三一集团的全面和解，但整个过程耗时三年，经历了屡换被告、外交介入等等艰难历程，对于投资者来说，如何去更好维护自身海外利益可能是个更为沉重复杂的问题。与国际仲裁相比，投资者选用当地救济的司法程序，花费的时间和金钱相对少些，而且在用尽当地救济后仍然可以选择国际仲裁作为不满国内救济的一种反对方式，更加利于保障投资者的权益。但事实上，如果一事既进行国内诉讼又进行国际仲裁，不管对于东道国还是投资者都是巨大财力、人力和时间成本的浪费。所以在国际投资的实践中， 很多国家在双边投资条约中发展出了岔路口条款，即如果产生投资争端，投资者需要从东道国国内救济和国际仲裁之中二选一，且选择任一就不能再回溯选择另一个，如提请了国内诉讼就不能再进行国际仲裁，投资者的选择是终局性和决定性的。对投资者来说，选择任何一种救济途径都同时丧失了获得另外一种途径救济的可能性，选择何种救济途径变成了一项技术性问题。投资者在维护其利益时，就要依照国家之间签订的双边或多边投资协定，视情况依据自身情况和争端具体情形比较分析两种救济途径的优劣， 再作出救济策略的制定和选择。

当然从投资者角度，最为经济有效的防范风险的方式还是发起并购之前，先期对项目进行完整的风险评估从而趋利避害。然而，例如美国法律中对“国家安全”的定义过于广泛 ，对企业而言缺乏参考价值，更无法提供具有操作性的指引。外资并购中的国家安全审查包括但不限于国家经济安全、国防安全、外交安全、网络安全等在内的综合概念。在实践操作中，外资并购的国家安全审查甚至扩展到了外交领域。国家安全审查缺乏明确的量化标准 ，投资者在并购之初更难以预测自己的并购行为是否会危害东道国的“国家安全”。对于投资者母国和东道国之间来说，之后的BIT谈判除了保证最基本的国民待遇还有负面清单的确定，国家安全和安全例外条款也应在事先谈判中有所涉及。

三 总结

随着全球化不断深化和加速，资本朝着更广阔和深刻的角度向世界各国不断蔓延，开放资本市场似乎已经成为当今时代的必然。外资，这个以往在次发达国家被神化或异化的名词，逐渐变成了经济市场上的熟客和常客，他们在带来巨大经济利益和发展潜力的同时，也给东道国带来了危机与隐患。在此背景下，国家安全审查制度是经济发展的必须也是必然。我国自改革开放以来，对外资的态度也从谨慎、严苛逐渐转变为开放、透明，实行负面清单、准入前国民待遇等监管模式，《外商投资法》的出台也为建立健全外资国家安全审查制度添上了浓墨重彩的一笔。当然，权力是需要合理限制的。法治社会离不开公正合法的程序正义。建立健全安全审查救济制度就是为了更好地完善国家安全审查制度，就是为了更好促进经济市场健康发展，更能维护我国主权尊严，经济社会安全与人民利益。从投资者角度来说，对于被实施限制措施的结果有正当申诉辩解的机会，能了解获知被限制或禁止的原因，不仅是对其合法权益的保护，也是维护程序正义重要的一环。

参考文献

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