法律援助的主体性理念与实践理性

朱瑞

摘要：我国法律援助经历了二十余年的蓬勃发展，但在不断的政策调整乃至立法调整中，总是展现出盲目的一面。学界对具体制度问题的总结已较为完善，但鲜有在形而上学层面上探讨我国法律援助的实践问题。当前法律援助问题主要表现为制度合理性根据的模糊，制度理性的异化，制度信用的缺失和制度变迁成本分配的非正义性。这要求在主体性理念的引导下将公民基本权利作为制度合理性根据，以权利义务平衡作为制度理性的回归，兑现承诺以重建制度信用以及用代际公平达成制度正义性。

关键词：法律援助;主体性理念;实践理性;保障人权

党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出“完善法律援助制度，扩大援助范围，健全司法救助体系，保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助。”无论是在依法治国的建设中，还是在人权的司法保障中，法律援助都发挥着独特的作用。自90年代开始，我国建设法律援助制度快速发展，已经设置了多层级的机构，确立了多元化的保障。

与此同时，众多的矛盾也開始凸显出来。学者们多从实务或者实证角度来探讨法律援助制度的经费问题，机构管理问题，人员积极性调动的问题等等，这不免有些头痛医头、脚痛医脚。学界鲜有从理论视角回望制度建设伊始所做的理念上的努力。不忘制度初心，牢记制度的使命，在此处亦应有理。我国法律援助制度主要面临着制度合理性根据不明确、制度理性的异化、制度信用的缺失和制度变迁成本分担不合理的问题。在这些理论问题的影响下，现实中的制度运作受到各方的诟病。我们在保持对制度不断微调的过程中应该加入形而上学的思考，尝试着在制度“初心”的指导下以达现实问题之解决。

一、法律援助机制面临的问题

我国的法律援助的问题主要表现为制度系统性的不协调，此方面学界探讨颇多。但制度背后的深层次理论问题，所见者少。主要表现为制度合理性之根据的问题;制度理性的异化;制度信用的缺失和制度变迁成本分配的非正义性。相对应的，改革的具体思路也应该从这四个方面人手，要求准确定位合理性根据：平衡各方权利义务：兑现制度承诺和保证代际公平。

（一）制度合理性根据的模糊

制度合理性的根据，即为制度的“善”。制度“善”的历史主义规定性决定了“善”的制度在人类文明演进的不同历史阶段有不同具体的规定。近代以来法律援助制度“善”的价值标准在经历了现代性转向的同时，也不可避免的存在继受性问题。这种继受性容易使新制度在设计和运行时出现某种程度的混乱问题。

英国著名历史法学家梅因一百多年前就认为人类社会的进步运动，“迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。梅因“从身份到契约”运动的论断，虽然有特定的历史背景，但不能据此就简单地认为梅因所提出的“身份”关系与“契约”关系不能作为一种思想方式被用来认识当代人类社会现象。“契约关系标识的是一种交往关系的历史形态，指涉的是以人身自由为基础、以平等协议为基本调节手段的一种社会关系，它所表达的是关系各方的平等特征。”

我国的法律援助条例将受援人的身份限定在“经济困难”，这种强烈的社会标识无疑带有着过往立足于慈善下的帮扶色彩。《条例》在这方面的规定也是自相矛盾的，一方面总则第一条明确说明是为了保障经济困难的公民。另一方面又提出了诸多无需经济审查的情形，尤其在《刑事诉讼法》进一步修订之后，对“经济困难”这个限定又一次做出了突破。从这个过程来看，一方面是“经济困难”这个词汇越来越无法框定立法者最初的意图：另一方面这是从“身份到普遍性契约”的必然转变，失去特定社会标识之后的法律援助就变成了立法者最初设定的具有国家责任和公民权利特征的法律事业。社会整体的关系结构体系调整与制约着这个社会中的法律援助活动，并保证法律援助的平等、公正。在这种关系中，平等自由权利与独立个性摆脱了纯粹偶然性而成为必然性的：他们已不再简单依赖于国家和公民的简单承诺与各自信用来维系，而是靠社会基本结构、靠制度化体制化了的承诺与信用来保证。

（二）制度理性的异化

韦伯将理陛分为了工具理性和价值理性，在此基础上我们不妨将工具理性进一步看作具体的制度安排。制度理性就是工具理性的具体制度化。法律援助的制度理性本身不仅应当具有公平的正义这一价值精神，还应当将这种价值精神更进一步具体化为一系列具体制度设计与安排，并使得这些非常具体的安排成为如同黑格尔所说的自由理念的定在。因为只有定在了的价值精神才具有实现性。结构总是实体的，实体总是具有结构的。因而在此主要从两个维度来讨论法律援助制度理性的异化，也即，本体的维度和结构的维度。从本体维度而言，制度自身的特性可以展现出制度内成员权利义务的安排，法律援助制度内部的权利义务安排是显然失衡;从结构维度而言，援助制度内部各个成员因为具体位置的差别，而形成了不同的角色权利与角色义务，这其中便存在律师，政府和被援助人的具体规定性。

如果权利义务没能在社会之中得以具体的规定，那它将陷入空泛之中。综合本体和结构维度而言，法律援助制度中角色设计的权利义务内容的具体规定性是脱节的。法律援助制度存在政府角色承担的任意性，律师角色承担逃避性和被援助人的不满足性。对于权利义务关系的结构维度考察不能离开本体维度，否则制度就失去了灵魂，权利义务也就失去了价值规定而成为纯粹外在实证技术性规定。权利义务统一可以原则的揭示法律援助制度总体的成员交际特质，而具体结构则是察看各自的角色位置。虽然角色是法律援助制度结构网络中的实体性存在，然后它的存在本身却源于法律援助制度的功能性规定。政府、律师和被援助人的角色虽然代表了一种身份甚至是一定的等级分工意蕴，但在某种程度上，这是发挥法律援助制度促进公正的基础要求。政府在主导援助活动的展开时，展现出其强势选择性的一面，在有限资源的安排下，不是按照受援人的条件进行援助，而是表现出任意陛的援助或者不援助。有角色就有角色规范，角色规范所要求的必然是权利义务的统一性。在本质上是他人权利的集合之下的政府应该规范的进行援助活动。

（三）制度信用的缺失

一个好的公共行政，必定是一个有信用的行政。这个信用便是制度信用，具体表现为制度的可承兑性与可信任性。法律援助的制度信用至少应该包含两个层面，一个是实质性的，其核心是法律中所宣示的应当付诸日常的行政行为：一个是形式性的，其核心是法律援助行政制度的系统性、稳定性和权威性。

之所以提出法律援助的制度性承诺，主要出于以下的考量。从大环境上来看，大家都会认同当代中国社会令人关注的重大社会问题之一就是普遍存在的信任（或者信用）危机。这种危机不仅表现在个体层面上，亦非常广泛地表现在社会公共生活层面，法律援助制度的实施不完善更是深刻的体现和助长了这种危机。法律援助政策并没有能够按照中央政府的意志不折不扣的贯彻到地方。地方上由于配套资金、法治意识等的多方面的因素，对法律援助的政策并不大力宣传，即使可以申请法律援助也往往面临着诸多非制度性的审核。制度性承诺是不同于个体承诺的类型，个体承诺无法兑现可能不会产生太多后果，但是制度性承诺的缺失可能会关涉到整个援助制度的存废甚至是整个中国现代化的社会秩序。

法律援助行政机构的作为、非作为和不作为。制度信用、受援助人对援助机构的广泛信任，以援助机构的恰当作为为前提。一個无所作为援助机构难以获得受援助人的普遍信任，一个有所作为的援助机构亦未必能获得受援助人的普遍信任，在其所当在，为其所应为，这是制度信用的内在规定性之一。市民社会和政治国家的相对独立，实际上已经预设了现代社会中公共行政应有的基本行为方式：行政的作为与非作为，以及行政行为中的积极行为与消极行为。行政的非作为是指常态下行政权力对于某一生活空间的不可介入，这种行政的非作为是指行政权力不可作为、不能作为的领域，而不是不愿作为的状态、态度。法律援助管理机构也是行政机构，那么就应该受到行政法上的考虑相关因素原则的制约。行政权力的积极作为是指法律援助机构运用权力主动保护、干预、调控组织援助活动的方方面面，保证法律援助能够有序协调的开展。行政权力消极作为是指法律援助管理机构应该有所作为但是这种作为是以一种背景性制度提供者、监督者身份出现的作为，主要是对援助的具体实施人——律师的监督，其次是对受援助人要求过度援助的监督。

（四）制度变迁成本分配的非正义性

制度变迁是有代价的，这个代价就是制度变迁的成本，它所标识的是社会为其自身发展所付出的代价。“制度变迁成本具有客观必然性，此种客观必然性是指：任何一种制度形态的变迁，乃至人类的任何一种文明的演进过程，都必须付出代价。”这种付出不以人的意志为转移，它是客观的。客观必然性的制度变迁成本的暗含之意是，社会历史进步总是以某种代价为前提的。

从变迁成本来看，法律援助制度存在着两个问题。其一，援助制度多次变革中的成本问题，此处的成本是指所出和所得是否符合预期，这是关于法律援助制度变革必要性的问题。其二，援助制度变迁的成本如何在政府、律师和受援助人之间分配，这是关于制度变革自身的正当性，合理陛的问题。制度的变革总是有代价的，但是这个代价必然是有限的可控的，若不满足这两点要求，那其收益必然是负数。上个世纪英国式的法律援助采取了“开放式预算”的方式，司法公正固然是需要大量的财政预算，但是当这种预算超出国家财政的承担能力时，维持现有的正义基础就开始塌陷了。“我们要不惜一切代价”往往是推行制度过程中的口号，但是并不能真的不惜一切代价。制度变迁本身不是目的，目的是让人们获得更多的自由，社会生产力获得更多的解放，文化更加的繁荣，秩序更加的和谐。必要性与必然性无法解释正义性的问题，在制度变革当中尤为如此。

法律援助制度变迁成本分配，是指变迁成本在不同角色间的分配，或者换言之，在提供资源限定的情况下，制度内差异性成员如何承担制度变革过程中的代价。其核心是公平。也即，如果法律援助制度的成员公平分担体制改革的代价，并公平地享受体制改革带来的惠益，那么这种体制改革的费用分配是公平的。人们往往习惯以“制度变迁总是要有代价，代价总是由人来承担”来模糊制度变迁成本分配问题。这种观点除了在人类学上有一定意义之外，对现实几乎没什么作用，因为无论何种代价终究是需要一个特殊具体的人来承担的。法律援助制度的社会投资在一段时间内总是有限的，在从一种限制转变为另一种限制的过程中，法律援助制度成员的权利和义务将重新分配。受援助人的范围在不断的扩大，受援助人的区间在不断增长，律师的数量和待遇则显著低于这种增长，政府所提供作为援助资源的总持有者并没有承担与之权利相匹配的义务，最重要的体现就是现有的规则供给不足。这就意味着每一次法律援助规则的调整，受援助人的权利总量增加，而政府的义务总量也在增加，之后，政府在制度上的安排之下将自己的义务以极低的代价施加给了律师，这样各自承担的权利义务总量便失衡了。

二、法律援助的改革

（一）公民基本权利作为制度合理性根据

“法律援助作为公民的一项基本权利是制度合理性的根据。所谓公民权利就是指作为公民这样—个主体所具有的权利。”首先，公民权利不是国家权力。国家权力意味着“无论在哪种政体之下，公民的影响力和力量都十分重要。公民是任何形式的城邦国家的政治基础，是直接参与政治事务的主体行为者。公民不仅构成城邦国家政治运作方式的已诞生和维持的基础，而且还是具体政体形式的最终决定者。”公民权利是指公民作为社会的主人，在支持和保护国家权力的同时，增加了监督责任，监督国家权力在既定规范范围内的运行，防止国家权力的滥用。行使国家权力的最终目的是保护公民的个人权利，公民参与和监督的最终目的也是实现公民的个人权利。这就正如《布莱克维尔政治学百科全书》对“公民权利”的解释，“公民权利是国家对公民所保证的权利”，而这项权利至少应该包括人身自由、言论、思想、信仰的自由，还有要求正义的自由。

司法公正作为满足社会正义的一大基石，乃是公民权利之所必须，而司法的易于接近则应该是其公正的应有之义。公民权利包括众多子权利，如果公民权利没有司法的保障，那么所有的权力都将会被束之高阁，成为纯粹理论上的存在。在卢梭的时代，无论公民权利的内涵是多么的丰富，甚至包含了国家的统治权，但是我们依旧无法否认的是那个时代的公民权利并没有得到充分的保障。它始终在天上，而不是人间。司法公正的重要体现就是将公民权利落实成为实实在在的权利。司法公正内涵性的包括司法的易于接近性，公正应当向每一个人都敞开大门，而不能像《法的门前》所描述的那样将人拒之门外。事物总是倾向于不公正的，公正的制度总是需要刻意的设计与维持的，而这其中设计与维持的责任主体便是国家。从社会契约论的角度出发，公民将一定的权利转让给了国家，转让的目的便是为了获得必不可少的公正或者更具体而言，就是让国家来保证此种设计与维持的实现。法律援助制度作为使司法易于接近和保证司法公正的重要具体制度，其设计与维持也是国家责任的一部分。

（二）以权利义务平衡作为制度理陛的回归

法律援助制度的“善”在于能够在制度中的参与者中确立起合理的权利一义务关系，并且合理的分配权利一义务。在资源投入方面，资源投入总量的增加将促使法律援助机构有效的行使职权：从律师角度而言，应当将律师承担的部分义务还给政府。

我国法律援助资金大多依赖财政拨款，作为一项基本公共服务，法律援助资金的筹措取决于国家整体财政能力和公共服务支出结构。公共服务体系是由教育、科技、卫生、社会保障、文化等支出要素构成的复杂系统。在公共服务投资普遍增加中，法律援助的财政投入也经历了逐步的发展。但对比增加与需求，经费保障力度仍显力不从心，办案经费少，办案补贴不足。需要明确的是，法律援助首先是公共服务，应当建立以国家财政预算拨款为核心，社会捐助等为补充的法律援助资金保障制度。主要表现在两点，一是公共财政应该把更多的注意力投放在这里，夯实法律援助经费主渠道：二是机构应该广泛募集社会资金支持，补充法律援助资金。

律师权利义务的平衡。律师是法律援助服务的直接提供者，其权利义务的安排直接决定了法律援助的实施效果。一方面，法律服务市场的逐利性决定了律师不能长期维持免费法律援助。另一方面，通过法律和行政手段，现有制度要求律师等法律服务提供者履行义务，向符合条件的公民提供免费法律援助。我国为了在有限财政投入下实现法律援助事业的快速发展要求律师承担强制性法律服务义务。这里有两个矛盾。首先，法律援助的责任在于国家，国家是政府向穷人提供的一种公共产品和服务，穷人应该通过正常渠道和法律手段获得，而不是将这一义务转嫁给律师。其次，律师事务所和律师是自筹资金的独立经济体，通过有偿专业法律服务生存和发展。利用政治资源强迫律师免费提供法律援助服务，也挫伤了律师的积极性，难以保证法律援助服务的质量。政府可以考虑以市场化的方式来发包法律服务，通过公平竞争让符合条件的律师来承接法律援助案件。让律师在承担法律责任的同时享受到对等的权利，而非完全承担政府转移的责任。

（三）兑现承诺以重建制度信用

人们基于两个理由，对法律援助制度寄予希望与信任。“第一，在现代性社会中，个体对复杂的社会结构和权威的空前乏力。人们希望通过法律援助制度实现对社会力量不平衡现象的有效控制;第二，社会抽象系统及其承诺的出现，而社会抽象系统的承诺在实质上是制度性承诺，对抽象系统的信任实质上是对制度性承诺的信任。”制度性承诺一旦无法兑现，在各方期待利益无法满足的情况下，政府的权威便会首当其冲的折损。法律援助制度在早期就发生过信任危机，相当一部分刑事被告人拒绝了政府提供的法律援助，他们认为政府这是在帮倒忙。信任危机的解除在于最初承诺的兑现，主要表现在法律援助供给增量和对法律援助的保障。

目前，我国法律援助的提供基本上是行政性法律援助，实现多元化供给的关键在于法律援助服务的市场化。目前，中国提供法律援助的方式主要有三种，一是，援助机构直接提供法律服务;二是，法律援助机构聘用律师和法律工作人员，并据此处理法律援助案件和发放补助金：三是，由诸多高校法律诊所等社会组织和志愿者提供无偿法律服务。这三种方式并不能体现多元化的特征，他们都是行政性服务供给的延伸。援助机构直接提供法律服务和高校等社会组织无偿提供法律服务本身就是行政性和公益性行为，但律师领取的办案补贴并不具备市场化的特征。市场授权的结构至少要有一个相对完善的法律服务市场，有买卖双方的地方，服务价格必须由市场竞争机制来调节，市场运作遵循契约和契约的精神。市场化的法律服务主体，一方面是作为购买者的政府，另一方面是服务提供者的市场经营者，特别是主要以律师事务所及其律师的市场运行机制为基础。市场授权基于交易双方的相同地位。因此，向律师增加法律援助的义务与必须完成一定数量的法律援助案件的方式应当是分开的。这是律师和律师事务所在市场上获得同等地位的制度保障。

（四）代际公平达成制度正义性

法律援助制度变迁成本的担当，能够集中地标识出制度本身的具体内容和性质。我国法律援助制度的发展过程中，每一次小范围的变革调整都是朝着利于普惠民众的方向发展，但是每一次变革的调整并非保持了变革前后的平衡。主要是表现在两方面，一方面是援助对象“重刑”还是“重民”的优先度安排;另一方面是律师义务多次增加。改革的代际公平要求在未来《法律援助法》的设计中应最大限度的保持变革前后受援助人、律师和政府的权利义务平衡。

与此同时，政府的法律援助职能部门也应有所调整。既是“运动员，又是裁判员”的尴尬现状应该谨慎对待。对于大部分可以进行援助监管和援助服务分离的地方应果断分开：在政府必须保持直接援助制度供给的个别法律资源匮乏地区，至少在政府内部分成不同的部门，尽可能避免“一套班子，两块牌子”。监管和服务剥离的过程有三点需要注意的问题，一是机构定位，二是服务承包，三是政府和律师关系。法律援助是国家责任，交由政府来落实，那么法律援助中心作为具体的政策落实者应该是政府职能实现的一部分，其不应该是事业单位的属性。与民众的权利扩张相对应的是，每一次法律援助制度的调整，都是在整体上增加律师的义务。律师从业人员的增长速度远远低于受援助人员的增长速度。每一次变革都意味着在相对静止的律师人群当中增设了更多的负担性义务。若在历次制度调整中都希望“又想马儿跑，又想马儿不吃草”，那就很容易造成制度的实质性崩溃。

三、结语

综上可见，法律援助的发展经历了从个人良心到社会慈善，最后走向国家责任的历程。我国的法律援助跨越式的进入政府责任阶段。殊途同归，最初的定位恰恰是对制度规律性和合理性的反映。我們将法律援助视为一种理念和价值观加以阐述是因为，在一个实行民主政治和法治的现代社会中，法律援助所体现的民主、法治等理念，都不应是一些抽象的符号。他们产生于社会个体的权益，并且要能落实和回归到社会个体的权益。这样的观念贯彻到法律援助制度的设计，就成了一种基本的设计思想，即：法律援助制度是一种国家责任，其对法治和社会正义的维护通过法律援助的方式实现。在法律援助的实施中，援助者、管理者和受援者都应该自主地发挥能动的作用，他们是互动关系;同样，在援助问题上，提出“国家是责任的主体”是为了探究有利于推动我国法律援助改革的应然角色与定位。如果不把法律援助仅仅看作是一种良好的行为，而是一个具有法律意义的社会建设过程，就会发现法律援助是维护法治、消除社会危机的重要力量。因此，在实然层面上探讨法律援助地位是必要的，但更重要的是，在法律援助应该是什么的层面上进行理性的审视。因为在当前的法律援助改革中缺乏理性的指导。法律援助主体价值的确定，与我国法律援助的定位和法律援助改革的方向有很大的关系。只有在主体性理念指导下构建和改革法律援助制度，才能真正帮助潜在当事人，展现当代中国法治的柔性力量。