涉外知识产权侵权的法律适用及规范
——以跨境电商为例

常州工程职业技术学院经济管理学院 蒋恒蔚

近年来，跨境电商发展迅猛，由此产生的跨境电商贸易纠纷的数量明显增加，其中引发的知识产权争议在一定程度上影响了中国跨境电商的发展。根据海关统计数据，2018 年，中国海关围绕知识产权保护开展的专项行动总数达到了1.56万余次，查处进出境侵权货物超过2.36 万批，累计查扣货物规模已经突破4963.62 万件。在海关扣押的嫌疑物清单中，占有较大比重的类型主要有商标权和商标专用权，另外还涉及专利权以及专利使用等相关类型，此外，部分嫌疑货物还涉及著作权以及其他相关权利等。尽管早在2011 年我国已经颁布实施了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），规定了涉外知识产权侵权的法律适用问题，但是该法在涉外知识产权的法律适用之规定方面依然存在缺陷，并且随着跨境电商时代的到来，这一法律在法律适用方面存在不足。本文以《法律适用法》为框架，来研究跨境电商环境下的涉外知识产权侵权法律适用问题，为我国法律界和学术界开展同类研究提供理论参考。

一、跨境电子商务环境下涉外知识产权侵权法律适用问题分析

从当前跨境电商商务的环境来看，《法律适用法》涉及解决电商环境下涉外知识产权侵权之法律适用问题还具有诸多现实困境：

（一）“知识产权的侵权责任”的法律适用表述不够严谨

《法律适用法》第七章第50 条运用的“知识产权侵权责任”的表述还存在较大的商榷空间，这在很多很大程度上形成对冲突法规范作用效应的负面干扰和抑制只有明确了准据法才能开展法律判定工作。跨境电商视域下，涉外知识产权侵权判定问题的核心并非直接认定在该条件下的涉外知识产权侵权，而是利用冲突法规对法域进行明确，基于法域框架下的知识产权法是实现对侵权行为的具体认定，由此可见，其本质在于结合涉外知识产权侵权案例，对各国商标法进行协调，并且对法域予以确定即可。而《法律适用法》中关于“知识产权侵权责任”的表述显得并不严谨，因此在实践中容易形成诸多实际问题，例如法律适用范围认定模糊以及识别困难等。

（二）“被请求保护地”概念不够明确

在《法律适用法》中，部分学者指出，“被请求保护地”在描述上较为模糊，在实际法律实践中，对“被请求保护地”的理解主要有以下几种形式，分别为权利申请国、法院地以及权利授予国等，因此在描述上具有范围加大的嫌疑。除了“被请求保护地”的表述不明确之外，在诸多连结点上也容易出现混淆，例如法院地以及侵权行为地等。在跨境电商视域下，“被请求保护地”的模糊特性被进一步放大，跨境电商这一商业模式突破了传统的时域以及空域界限，和实体的、物理空间具有显著区别，所以“被请求保护地”这一表述极为模糊，容易造成指向不明的情况。例如，在商标权侵权问题上，“平行商标”现象的引发因素主要包括跨境电商的非固定时空界限以及知识产权的地域性，在这一背景下，并不能明确“被请求保护地”的具体法域，所以其适用性将被极大削弱。所以在法律实践中，会引用法院地法，但是如果还没有明确知识产权法域就盲目引用法院地法，其最终结果往往不被接受和认可。

（三）意思自治原则的限制过于严格

《法律适用法》第50 条明确了意思自治原则的限制性条件，即只能适应法院地法，同时需要注意的是，该原则得产生是建立在民法契约自由原则之上的，在商品经济活动中自由是实现经济发展的重要因素之一，也是保证生产活跃性的关键因素，意思自治原则能够为当事人提供相应的便利化条件，减少其中的审理程序，促使审理能够以更加高效的方式进行。然而鉴于知识产权领域往往与一国公权力领域具有紧密关联，有必要在一定程度上扩大意思自治原则在该领域的适用范围，但是从立法层面对当事人选择协议的适用法律设置诸多限制性条件需要进行进一步磋商。

（四）未充分考虑跨境电商环境因素

涉外知识产权侵权法律适用问题在跨境电商成为热门领域过程中变得更加紧迫。对于《法律适用法》而言，其条款的设定以及解释并未体现当前跨境电商发展的具体情况以及趋势，并且在适用规范中也缺乏对跨境电商因素的整合以及融入，这是《法律适用法》出现适用局限性的主要原因。具体而言，《法律适用法》当中，只有在侵犯人格权的涉外侵权冲突法规范中融入了互联网因素，对其他涉外侵权情形并未考虑互联网因素，而在跨境电商快速发展的背景下，互联网因素的缺失将会导致法律适用问题更加严峻。

二、跨境电商环境下涉外知识产权侵权法律适用的规范建议

跨境电商环境下，完善涉外知识产权侵权法律适用对于我国涉外知识产权保护以及跨境电商产业的良性发展都有重要的意义。针对目前《法律适用法》的不足，本文提出以下规范涉外知识产权侵权法律适用的立法建议：

（一）修改和完善相关立法表述

《法律适用法》第50 条描述的知识产权侵权责任往往侧重的是建立在既定侵权事实之上的法律追责，并且主要针对的是侵权人。而《法律适用法》应该体现的是法律指向功能，这才是冲突法规范的应有之义。因此，应对对《法律适用法》中有关“知识产权侵权责任”的表述进行修改，使用“知识产权侵权行为”更为贴切冲突法规范的本质和目的，同时也能体现侵权法律关系。需要对知识产权法的立法目的进行明确，该立法意图在于对知识产权人的权益进行保护，维护其合法权利，并且从法律层面激励公民发挥智力创新和创造，这意味着立法目的并不是单纯追究侵权人的责任，因此对于原有法律表述而言，“侵害知识产权行为”具有简洁明快以及易于识别的优势和特点，这也是与世界范围内国际私法表述保持一致，能够凸显其侵权形式之诉的本质。

（二）明晰被请求保护地的立法规定

前文提到，《法律适用法》没有对“被请求保护地”进行详细说明以及规定，从而在实践中容易出现应用分歧。所以建立被请求保护地标准极具重要意义。尤其是在跨境电商环境下，需要对被请求保护地、提出保护请求所在地及其相关法院的联系进行界定。少部分观点认为法院地和被请求保护地是同一地，然而这一观点并不被主流意见所认同。这是由于当事人提起诉讼请求法院保护时的所在地，与法院本身分属两个地区。所以应该对法院地以及被请求保护地进行严格区分，防止出现混用情形。同时，对于当事人而言，其提出保护请求的地点也和被请求保护地也存在明显不一致的情形。一般情况下，在处理多个国家间知识产权纠纷的过程中，所属国家会对立法权以及司法权进行结合，明确了立法权以及司法权的所属关系，在这一情况下，提出保护请求地地点和被请求保护地能够实现基本一致。随着跨境电商的发展，涉外纠纷也愈加频繁，这意味着统一国家管辖并适用本国法律的模式将会被重塑。

（三)适当扩大意思自治原则的适用范围

随着互联网与跨境电商不断发展，涉外知识产权法律关系更具不确定性，在跨境电子商务比重中，涉外知识产权贸易的比重日渐提高，因此对于当事人而言，逐渐建立依托相互协议开展贸易合作的共识，这是因为在互联网时代，知识产权纠纷如果得到有效及时的解决，能够为双方解决绝大的诉讼成本。所以，跨境电商扩大了意思自治原则的应用场景以及范围，因此需要放宽意思自治原则的限制性条件。《法律适用法》针对涉外侵害知识产权行文的冲突规范明确了相关规定，指出对于侵害知识产权行为可按照请求保护地法律进行处理，当侵权行为已经成为既定事实，当事人可通过协商确定相关适用法律，无论是法院地法律还是侵权行为地法律。由此可见，以上规范体现了涉外知识产权行为适用被请求保护当地法的做法，还充分融入了意思自治原则，有效降低了法律冲突的潜在发生概率，还提升了法律适用的灵活度，可以减少司法处理的过程避免更多纠纷事件的发生。

(四) 建立针对跨境电商的知识产权侵权法律适用规定

受电商模式升级以及迭代的背景下，产品流通逻辑已经不限于线下模式以及单一化的国内流通，以线上交易以及跨国流通为代表的服务模式成为跨境交易的主要形式，这意味着加强知识产权保护极具重要价值。需要注意的是，知识产权保护需要完善的国内法律作为支撑，如果中国在该领域出现法律断层或者真空，各国都会对其企业在我国的既得利益产生质疑甚至顾虑，并担心自身知识产权利益缺乏必要的法律支撑和保护。因此对于外国企业，就会逐渐收缩在在我国的投资，从而转向与知识产权保护法律体系完善的地区和国家展开合作。因此我国应适时引入最密切联系原则来处理跨境电商侵犯知识产权法律适用问题，本原则普遍适用于诸多争议关系的处理。同时对于法院而言，需要进一步梳理涉及侵害者的内外部因素，比如侵害者的常居住地等。由此可见，利用列举以及最密切关系因素能够有效明确准据法。