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法官如此裁判

刑事审判要点解析·刑法总则卷

2.停止犯罪自动性的认定

【裁判规则】停止犯罪的自动性是区分中止与未遂、预备的关键，应当考察行为人停止犯罪是基于主观不想还是客观不能。主观不想继续实施的，属于犯罪中止。客观不能继续实施的，属于犯罪预备或者犯罪未遂。犯罪中止既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。

刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”条文强调犯罪中止发生在“犯罪过程中”，就包括了犯罪预备过程和犯罪实行过程，从而决定了犯罪中止既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。犯罪中止有两种方式：其一是自动放弃犯罪，其二是自动有效地防止犯罪结果的发生。前者发生在犯罪行为实施完毕以前，可以是预备阶段，也可以是实施阶段，可以是尚未实施犯罪，也可以是已经实施犯罪但尚未得逞。比如，犯强奸罪，尚未实施插入行为；实施盗窃行为，尚未窃取到财物。后者发生在犯罪行为实施完毕后犯罪结果发生前，行为人已经没有了放弃犯罪的空间，但在结果发生前能够积极采取措施予以防止的，可以认定为中止。当然这里有个条件，即防止结果发生的有效性，犯罪结果确实未发生。行为人虽经努力，犯罪结果仍然发生的，缺乏有效性，不能认定为中止。比如，实施杀人行为后，积极送医，但被害人仍然不治身亡的，不存在犯罪中止问题。

不论是放弃犯罪还是防止犯罪结果的发生，都有一个前提，即犯罪尚未既遂，尚处于犯罪过程中。如果犯罪已经既遂，则不存在犯罪中止的问题。若为抢劫财物而实施暴力导致被害人轻伤的，即使其放弃了劫取财物的行为，也不能认定为犯罪中止，因为根据相关规范性文件的规定，致人轻伤的，即认定为抢劫罪的既遂。再如，为了勒索财物而绑架他人，一旦控制了人质，即为犯罪既遂，即便行为人后来放弃了犯罪，释放了人质，也不属于犯罪中止。

两种类型的犯罪中止，具有一个共同特点，都有一个关键词“自动”，这也是犯罪中止的一个显著特征。自动，即自己主动，与被动、被迫等词语互为反义词。强调中止犯罪的“自动性”，就是要求行为人基于自己的意愿主动地中止犯罪，行为人或者是良心发现，或者是幡然悔悟，或者是害怕法律制裁，只要其停止犯罪具有自愿性、主动性，就符合这一特征。犯罪中止制度的设立，具有重大的刑事政策意义，是通过从宽处理的手段，为处于实施犯罪过程中的人，“架设后退的黄金桥”，鼓励犯罪人悬崖勒马，减轻犯罪后果。司法实践中，常见的中止情形是被害人的哀求、劝说以及斥责等，使行为人改变了想法。弃犯罪的，属于犯罪中止。如果其自认为经期妇女不能发生性关系，或者见到妇女的经血而产生心理反应不愿发生性关系，或者害怕给自身造成伤害而放弃犯罪的，则属于其意志以外的客观原因，属于犯罪未遂。

如何判断被告人当时因为何种原因而放弃犯罪，就需要根据其案发当时的客观表现来分析。一般而言，被告人对于其意图强奸的对象，是难以有同情爱护之心的。在其基于性冲动而实施犯罪的过程中，强烈的荷尔蒙刺激会让其具有将行为进行到底的决意。在遇到对方月经后，如果没有自身的因素，一般不会基于女性的角度考虑去放弃这一机会的。所以，对于这种情况，一般可以推定其是基于自身的认识而停止犯罪，认定为因为意志以外的原因而未得逞。作为例外，在有其他证据表明被告人系基于对女性的考虑而停止犯罪的，才可以认定为犯罪中止。

3.中止犯“造成损害”的认定

【裁判规则】关于中止犯处罚规定中的“损害”不等于犯罪结果。没有造成损害是指没有造成任何危害后果。造成损害是指造成了一定的危害后果，但尚不属于该罪的法定后果。多数的中止犯仍然具有可罚性，即使免除处罚的，对其定罪也是一种否定性评价。

刑法第二十四条第二款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”在犯罪的三种未完成形态中，中止犯是从宽力度最大的量刑情节。从情节的效果上，规定是“应当”免除和减轻，而且没有“从轻”这一适用方式。

此处，条文里的表述是“没有造

行为人由于认识错误而停止犯罪的，一般不认为具有主动性，如行为人实施强奸行为时，听到响动误以为有人前来而停止犯罪的，就没有自动性，不属于中止。再如前文中所引白某某、肖某某绑架一案，二被告人误以为被害人识破了真相，而没有前往约定地点，其放弃犯罪就缺乏自动性，不属于中止。

对于停止犯罪原因的判定也并非都是那么简单，有些案件就需要结合案情以及社会生活中的一般规则来认定。例如，一强奸案件中，被告人强奸一女性，已经实施暴力行为后发现该女子正处于月经期而放弃。对这种行为如何界定就具有一定的难度。一种观点认为，被告人属于犯罪中止，因为被害人来月经并不必然导致不能发生性关系，被告人具有继续实施强奸行为的条件，而其放弃实施犯罪，具有自动性。这一观点还举出具体的例证，即实践当中存在强奸处于月经期的妇女既遂的情况，所以经期妇女仍然属于可以强奸的犯罪对象。

笔者认为，判断经期是否属于阻却强奸犯罪的客观因素，需要结合行为人的感受来考察。在多数人的观念中，与经期妇女发生性关系是不能接受的，这既有生理卫生方面的原因，也有心理方面的原因。一般的男人要强奸妇女，总是希望妇女本身没有发生性关系的障碍。当其已经着手实施强奸犯罪的暴力、胁迫行为，由于发现对方处于经期，需要看其基于什么原因而放弃犯罪。如果其认为处于经期的妇女发生性关系不利于妇女的生理健康，会造成妇女的身体损害，出于对妇女的关爱、保护，克制自己的性欲而放成损害”和“造成损害”，不同于刑法中其他条文中关于“结果”的表述。例如，刑法第十四条关于故意犯罪的规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果……”犯罪结果属于犯罪构成客观方面的内容，比较具体，在不同的罪名中具有不同的表现形式。犯罪结果发生与否比较明确，也易于判断和把握。理解中止犯中的“没有造成损害”和“造成损害”，显然不能用犯罪结果发生与否的标准。

法律规定“没有造成损害的，应当免除处罚”，也就是说对这种中止犯需要定罪，但不用量刑。这是刑法规定的量刑情节中唯一一个“应当免除处罚”的情节，所对应的行为就应当是比较轻微的，故应当将没有造成损害理解为没有造成任何危害后果，不仅是没有发生犯罪结果。侵犯人身权的犯罪，只要暴力、胁迫等行为已经实施，即造成了一定的损害，不再适用“应当免除处罚”的规定，因为这些实行行为对被害人必然造成某种损害，可以是生理上的，也可以是心理上的。在这类犯罪中，只有预备阶段的中止存在这种适用的可能。而侵犯财产权的犯罪，预备阶段的中止和实行阶段的中止均存在适用“应当免除处罚”的可能性。

造成损害的，是指造成了一定的损害，可以是对被害人的、对社会秩序的、对公众利益的，等等。这种损害不能是犯罪构成要件中的犯罪结果，因为一旦发生了犯罪结果，往往就是犯罪既遂，而不再是犯罪中止了。

（未完待续）